焕廷关注 | 论夫妻忠诚协议的效力

    前言：司法实践中有很多法律问题引起广泛争议，通过整理各类学说见解，结合审判实践，我们每周推出一期“论法”栏目，揭开法的面纱。

    随着国民的法律意识的普遍加强，很多夫妻或准夫妻开始通过忠诚协议来维护自己的权益，但由此产生的夫妻忠诚协议纠纷也越来越多，从本质上讲，夫妻忠诚协议引起的纠纷属于人身关系纠纷中的一个热点问题。

    本文要解决的问题：

    1、夫妻之间有无忠实义务？

    2、如果一方违反了忠实义务，是否能用法律的手段来惩罚？

    3、夫妻忠诚协议是否有效？

    4、夫妻忠诚协议中能否约定离婚损害赔偿，能否获得法院的支持？

    前两个问题涉及到的问题实际上是夫妻忠诚协议是否能得到支持的问题；

    第三个问题是说夫妻忠诚协议效力问题；

    最后一个问题是夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿的问题。

    一、夫妻忠诚协议是否受法律支持

    （一）忠诚协议的分类

    夫妻忠诚协议纠纷有些受支持，有些不受支持，那么到底哪些受支持，哪些不受支持，我们从内容方面对忠诚协议进行了分类。

    第一，以变更人身权利义务为违约责任的忠诚协议。

    比如忠诚协议中约定过错方无条件放弃离婚自由权、子女抚养权或者子女探望权。

    这种类型通过协议（或契约）的方式对人身权利义务关系重新进行安排，恐怕就不能支持它。因为人身关系的权利义务来源法定，不能通过当事人约定进行变更或者消灭。

    第二，以变更财产权利义务为违约责任的忠诚协议。

    比如过错方承担放弃夫妻共同财产权或者支付违约金、赔偿金。

    这是一种比较典型的夫妻忠诚协议，法院的审判实践中也作出过支持该类纠纷的判决。

    这种协议只要在签订是不存在欺诈、胁迫等行为，一般是能够得到支持的。

    第三，既变更人身关系，又将财产权利义务作为违约责任的忠诚协议。

    这是一种混合型协议，即前两种的结合，现实生活中也存在这样的纠纷。

    （二）忠实义务的性质

    第一，学术界通说认为，忠实义务是一种道德义务，而不是法定义务。

    原因在于，《婚姻法》第四条规定了关于夫妻间应当互相忠实的规定，但是该项规定：

    1、属于基本原则；

    2、条文表述使用的是倡导性语言；

    3、位置放在总则，没有放在夫妻权利义务这一部分。

    4、《婚姻法解释一》第三条虽然规定“以《婚姻法》第四条为依据起诉的，法院不予受理，受理的要裁定驳回。”

    但是目前最高人民法院已经下通知删除了此条。

    第二，既然是道德义务，如果违反了该义务，就不能通过法律手段来惩罚。

    其理论基础在于，一是法律和道德是两种既相分离又相关联的社会控制力量，任何人的行为只有涉及他人那一部分才需对社会负责，仅涉及本人那一部分在权利上是绝对的，不道德的行为并不一定就应当为法律所禁止。（北京大学法学院教授 马忆南）

    二是我国《侵权责任法》所称的民事权益没有将配偶权包括在内。所以，婚内主张侵权损害赔偿是没有法律依据的。

    第三，违反忠实义务，既然不能通过法律手段约定，也不能以侵权为由提起诉讼，那么能否通过当事人自由约定（或和合同或契约）的方式设定权利义务，同时设定违约责任呢？

    通说认为，当事人不能依据侵权责任法去寻求法律保护，但可以用合同方式设定忠实义务。理由是虽然《合同法》第二条规定本法并不适用身份关系的合同，但合同法也并不禁止身份关系合同，所以，忠诚协议是一种契约，是一种合同。

    二、夫妻忠诚协议效力考量因素

    既然是合同，夫妻双方能够自由约定夫妻权利义务，那么这种合同自由又受哪些方面的限制呢？

    （一）当事人事项

    第一，签订主体（当事人）资格限制。

    夫妻忠诚协议，顾名思义，只能是具有合法婚姻关系的夫妻才能签订，像未婚同居的恋人或是离婚后仍同居的都不能成为忠诚协议的主体。

    第二，当事人应具有相应的行为能力。

    像无民事行为能力人或者限制民事行为能力人签订的忠诚协议肯定是无效的。

    第三，当事人意思表示真实、自愿。

    像如果一方是受胁迫或者威胁签订的，这种协议是可以撤销的，需要注意的可撤销，并非无效。

    另外要注意的是，通说认为，忠诚协议纠纷不能主张重大误解、显失公平或者乘人之危，因为夫妻关系是很特殊、非常亲密的人身关系，“重大误解、显失公平或者乘人之危”是财产关系类（等价有偿原则）具有的特性。

     第四，忠诚协议的签订不得由第三人代理，必须是本人亲自签署。

   （二）约定内容事项

    第一，涉及夫妻之间或者父母子女之间权利义务的约定无效；

    第二，忠诚协议不能附条件或者附期限，不能给婚姻加期限；

    第三，要遵循公序良俗原则。（规范和裁判功能）；

    公序良俗原则具有规范和裁判两大功能。

    比如危害家庭关系、违反性道德的契约、断绝亲子关系、免除夫妻之间相互扶养的义务、允许有外遇、有过错方净身出户、每天12点之前必须回家、不准提离婚，提离婚的净身出户等这样的约定都是违背公序良俗原则的。

    第四，财产关系权利义务约定要有尺度。

    预定的财产关系权利义务的忠诚协议是应该给予支持的，但是预先设定过错方完全丧失财产权利，这样实际上就限制了对方人身自由，或者也会涉及到第三方的利益，比如约定男方出轨，净身出户，这样的话实际上就可能危害到了男方父母的权益，影响了男方进行赡养义务。所以，具体案件还是具体分析，对于夫妻而言，财产关系权利义务的约定要有尺度。

    三、夫妻忠诚协议和离婚损害赔偿

     通说认为，忠诚协议中是可以约定离婚损害赔偿的。

    因为这样的通过平等民事主体双方经过谈判、协商确定的损害赔偿，比法官硬性判决更加符合当事人自己的意愿，更加有履行的可能性。同时需要注意的是，协议中约定的离婚损害赔偿也要实际考虑到对方的情况，做事留有余地。

    结语

    现在很多人认为婚姻可以通过金钱来维系，无过错方为了得到协议约定的高额财产或赔偿可能会不择手段寻找对方出轨的证据，侵害对方的隐私，甚至引发一系列的民事、刑事纠纷。

    因此，目前我国对于夫妻忠诚协议的效力认定持有谨慎和保守的态度，部分忠诚协议完全被否定，部分忠诚协议在严格审查后认定为有效，因此夫签署忠诚协议的夫妻也要慎重考虑，综合考虑双方情况再协商。