焕廷说法｜担保人行使追偿权，必须避免的10大法律风险

 在司法实践中，担保人包括担保物权人和保证人在承担代偿责任后，可以向债务人、反担保人、其他担保人追偿相应的债务。齐精智律师提示在主债务合同和担保合同没有就担保人的追偿权约定的情况下，担保人行使的追偿权是独立于主债务合同以及担保从合同的，其适用规则更多的还是要从《合同法》以及《物权法》的规定中寻找。本文不惴浅陋，分析如下：

 

一、担保人行使追偿权不能要求其他共同担保人与债务人承担连带责任。

 

裁判要旨：连带责任应由当事人特别约定或法律规定，共同担保中担保人在向债务人行使追偿权时，仅有权要求其他担保人承担其“应当分担”的份额，而无权要求其他担保人与债务人承担连带责任，以此平衡担保人之间的利益关系，防止在追偿阶段担保责任完全由一方承担而有失公平。

 

案件来源：顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民再137号]

 

二、生效判决书已经确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行。

 

《书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》【发文字号】〔2009〕执他字第4号【施行日期】2009年5月8日 四川省高级人民法院： 原则同意你院倾向性意见中无须另行诉讼的意见。即对人民法院的生效判决书已经确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行。但行使追偿权的范围应当限定在抵押担保责任范围内。

 

三、混合担保情形下担保人之间存在内部追偿权，具体分担数额酌情而定。

 

裁判要旨：《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。顾正康认为汇城公司不享有追偿权，本院不予支持。

 

案件来源：(2017)最高法民再137号案件。

 

四、保证人明知主债务超过诉讼时效期间，依然向债权人承担保证责任，则对债务人不享有追偿权。

 

裁《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》（（2001）民二他字第27号）也指出：“主债务诉讼时效完成后，债权人在保证合同约定的保证期间内向连带责任保证人主张权利的，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权而履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。”

 

五、保证人代主债务人履行债务或者承担保证责任的范围超过主债务的范围，超过部分不得向债务人追偿。

 

裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释（2000）44号）（以下简称《担保法司法解释》）第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内行使追偿权。”

 

六、债务人破产重整或破产和解后，清偿剩余债务的保证人无权再行追偿。

 

最高人民法院 《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿问题请示的复函》（（2010）民二他字第15号）明确认为：“人的破产和解或者重整程序中全额申报了债权，其未得清偿的部分可以向保证人或者连带债务人主张。但保证人或连带债务人履行完剩余的清偿义务后，由于对于任何实质上源于同一债务的普通债权，在破产程序中只能得到与其他普通债权相同的受偿比率，而不能得到二次清偿，并因此得到高于其他普通债权人的清偿比率；

 

因此，保证人或连带债务人承担清偿责任后不得向破产和解、破产重整的债务人追偿。”

 

七、保证人追偿权纠纷，当主合同与从合同均未就保证人追偿权之诉的管辖作出约定时，应当适用法律关于合同纠纷的法定管辖规定。

 

八、保证人的追偿权在性质上为债权请求权，应当受诉讼时效的限制。

 

最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第42条第2款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”

 

九、债权人并非追偿权纠纷案件的当事人，原审法院未追加其参加诉讼并不违反法定程序。

 

裁判要旨：绿城公司并非追偿权纠纷案件的当事人，原审法院未追加其参加诉讼并不违反法定程序。海尔财务公司作为保证人，根据绿城公司的催收要求，于2015年8月19日向绿城公司汇款125590135.39元，已承担了保证责任，故有权向赛赛集团与全统旅游公司主张追偿。赛赛集团与全统旅游公司关于海尔财务公司不享有追偿权的主张不能成立。

 

案件来源：《山东赛赛集团有限公司、青岛全统旅游育乐有限公司保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（【2017】最高法民申4139号）

 

十显优于追偿债权，在主债务尚未清偿完毕的情况下，其他保证人即使尚有代偿能力，亦应先用于清偿主债务。

 

裁判要旨：在主债务尚未清偿完毕的情况下，各保证人实际可能承担的担保债务数额尚不确定，各保证人分担保证责任份额的决算条件尚不具备，容易因之后新的保证代偿事实的发生，影响既判的稳定性或造成循环诉讼，形成诉累。且主债务的清偿顺位明显优于追偿债权，在主债务尚未清偿完毕的情况下，其他保证人即使尚有代偿能力，亦应先用于清偿主债务。

 

在此情况下，连带共同保证人之间追偿权的行使应在主债务清偿完毕之后，对在主债务尚未清偿完毕的追偿案件，应认为担保追偿的条件尚不具备，故东铁公司对其他担保人的起诉应予驳回。东铁公司承担保证责任后，有权向主债务人中州公司进行追偿，一审法院直接全案驳回东铁公司的起诉不妥，但考虑到一审法院已裁定驳回东铁公司的起诉且东铁公司还可另案起诉中州公司行使追偿权，故本院对一审裁定予以维持。