[案情简介]
2001年以来，贺某与刘某夫妻二人在莲花县开办贺菲塑胶厂、江西菲菲食品厂、贺菲超市等企业期间，因资金周转困难，以自己的名义向社会不特定对象借款，出具借条，并承诺在一定期限内还本付息(月息1—2分)。特别是2006年开始，因一外县高息债权人催还本息的压力，贺、刘二人仍以办厂资金紧张为由，向社会更多的人借款，月息高达5分至1角，所借后面人的款基本上用于归还前面到期借款的本息，如此循环。至2007年6月案发时，贺、刘共向111人借款1863.35万元，其中，已还本187.5万元,付息249.33万元(该高息债权人的借款和归还其本息除外)，且有相当部分借款不能说明去向。
[分歧]
本案在审理过程中对贺某、刘某的高息借款行为的定性问题出现了三种意见。
第一种意见认为，贺某、刘某二人为开办企业，以高息向社会众多人所借的款，都出具了借条，2006年之后其虽然采用了借款用途的欺骗方法，但其中已归还部分借款，支付了利息，这表明贺、刘二人不是以非法占有为目的，而是以非法牟利为目的，其行为构成
非法吸收公众存款罪。
第二种意见认为，贺某、刘某构成非法吸收公众存款罪和
集资诈骗罪，应实行数罪并罚。理由是，贺、刘二人在2006年之前借款的目的是为了办企业，不是以非法占有为目的，但向社会公众借款，扰乱了国家金融秩序，其行为构成了非法吸收公众存款罪。2006年之后，以办企业的名义借款，其所实施的高息借款基本上是用来归还前面借款的本息，用虚构借款用途骗取借款来归还前面借款的本息，说明其主观上具有非法占有他人资金的目的，客观上造成了众多出借人的损失，该行为构成集资诈骗罪。
第三种意见认为，贺某、刘某以办企业为名，以高回报为诱饵，向社会众多人借款，尤其是2006年以来，名以筹建和扩大企业资金紧张为由借款，实以拆东墙补西墙的方法，用后续借款来归还前面到期借款本息，是一种虚构借款用途行为，且有相当部分借款不知去向，造成众多被害人的借款不能归还，其主观上具有非法占有的目的，其行为构成
集资诈骗罪。
[案例分析]
笔者同意第三种意见。
本案是构成非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，关键在于贺、刘二人所实施的高息借款行为是否以非法占有为目的。
非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，非法向社会公开募集资金，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观方面都表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人在主观上是否具有非法占有的目的。非法吸收公众存款罪的行为人在主观上没有非法占有的目的，而只有非法牟利的目的。集资诈骗罪的行为人在主观上具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。
本案中，贺某、刘某二人一开始是为了筹集开办和经营企业的资金向社会公众
高息借款，其此时的主观目的是为了非法牟利。2006年之后，在一高息债权人追还到期借款本息时，贺某和刘某无力归还借款人资金的问题暴露出来了，但贺、刘二人为了掩盖这一事实，在明知自己没有归还借款能力的情况下，采取用后笔借款归还前笔到期借款本息的手段，并仍以其企业周转资金困难为由，以高息回报为诱饵，诱骗公众将大量款项借于他们，其是一种隐瞒无力归还到期借款的事实、虚构借款用途、骗取公众借款的行为。贺、刘二人许以5分至1角的月息借款，这意味着其每月需要向出借人支付100余万元利息，且随着其借款数额不断增大，利息不断增加，归还出借人本息的可能性则会越来越小，这一点贺刘二人是明知的。另外，贺刘二人在2006年之前本无占有所借资金的目的，但在2006年之后明知自己无力归还借款，却以高息回报为诱饵，向社会更多的人借更多的款，致使2006年之前的借款也不能归还，到案时，其所借的1863.35万元只支付出借人本息436.83万元，还有1000余万元未支付，且无一人获得全额偿还，有相当部分借款不能说明去向。这表明，贺、刘二人在整个借款过程中发生了犯意转化，从非法牟利的犯罪故意转化成了非法占有他人资金的犯罪故意，给出借人造成了巨大损失，其行为构成集资诈骗罪。
