焕廷说法｜最高法：抵押和保证的先后关系，教科书般的精彩论述（值得收藏）

2、一审法院认定本案不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，符合本案实际情况。

3、建行大庆分行对案涉1256户抵押房产办理了抵押登记注销手续，其对该部分房产享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉1256户抵押房产的抵押权，对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。

4、在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。

索引：上诉人中国建设银行股份有限公司大庆分行与被上诉人曲凤海、曲凤辉、施丽静、于淑华、朱丽红及原审被告大庆益海房地产开发有限公司借款合同纠纷一案二审民事判决书

案号：（2018）最高法民终966号

最高人民法院认为，基于建行大庆分行上诉主张及施丽静等被上诉人答辩意见，本案二审争议焦点为：施丽静等保证人是否应对益海公司欠付建行大庆分行案涉借款本息承担连带保证责任。

【法律规定】物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”

【抵押和保证的基本情况】本案中，在签订案涉贷款合同及保证合同前，施丽静、曲凤海、曲凤辉在《股东会决议》上签字同意益海公司向建行大庆分行贷款2亿元，并以大庆市御湖湾项目相关国有土地使用权及A区8号至25号楼在建工程作抵押。2013年6月19日，建行大庆分行与益海公司、施丽静等保证人分别签订了案涉《固定资产贷款合同》、（2013）01号《抵押合同》和《自然人保证合同》。《固定资产贷款合同》约定，为了建设“大庆益海商务中心•御湖湾”一期项目需要，建行大庆分行向益海公司发放2亿元贷款。该合同附件1《项目及借款基本情况》载明合同项下借款的还款来源于项目销售收入。当项目销售达到30%时，益海公司开始偿还建行大庆分行贷款；当项目销售达到70%时，全部贷款本息应偿还完毕，贷款偿还不受贷款期限的约束。附件3《人民币借款项目资金封闭管理协议》约定，益海公司开发项目的土地、在建工程或竣工房屋作为贷款的担保抵押给建行大庆分行，益海公司在建行大庆分行开立账户，作为益海公司在开发项目中资金归集和资金使用的指定封闭存款账户，益海公司全部预售和销售收入进入该指定账户。同日签订的（2013）01号《抵押合同》抵押财产即为约定的“大庆益海商务中心•御湖湾”土地使用权及上述A区在建房屋工程。

【抵押物和售房款的关系】上述事实表明，在签订案涉贷款合同、保证合同时益海公司提供的抵押物，不仅作为益海公司到期不能偿还贷款的担保，其售房款亦为偿还贷款的资金来源，且应偿还的贷款数额与抵押房产的销售情况存在直接关联关系。

【无论无论条款约定】虽然建行大庆分行与施丽静等保证人分别签订的《自然人保证合同》第六条保证责任第二款约定“无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由益海公司自己所提供”，施丽静等保证人在案涉《自然人保证合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求保证人依照《自然人保证合同》约定在其保证范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议，但案涉（2013）01号《抵押合同》中亦有类似条款约定。

【格式条款的缺陷】本案诉讼中，建行大庆分行认可该合同条款系建行大庆分行使用的格式条款，主张该条款意思表示明确，不需要进行特别释明。但是，纵观该条文内容，其“无论”、“不论”项下文义表示主要体现在无论案涉借款是否有其他有效担保，建行大庆分行是否向其他担保人主张权利，均不因此减免该保证合同项下保证人的责任，建行大庆分行均可直接要求保证人依据合同约定承担担保责任，并没有对本案所涉的特殊情形，即以抵押的房产售房款偿还贷款与保证责任承担之间的关系作出明确约定。

【实现顺序约定不明的，先物保后人保】而施丽静等保证人系在明知益海公司以前述在建房产作抵押，且贷款合同中对贷款的使用及还款来源、还款计划、资金监管等作出的安排体现的抵押物与贷款偿还之间存在特殊关联关系的情形下签订保证合同，在没有特别约定或释明的情形下，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。故在建行大庆分行签约时没有向保证人释明的情形下，本案并不足以认定施丽静等保证人在签订保证合同时对该争议条款的理解与建行大庆分行诉讼中主张的意思表示一致。一审法院认定本案不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，符合本案实际情况。

且案涉《自然人保证合同》第六条第二款中没有约定建行大庆分行放弃已设立的抵押权时，各保证人仍承诺继续承担保证责任。而建行大庆分行陆续对案涉（2013）01号《抵押合同》项下的A区8号楼至25号楼1256户抵押房产解除了抵押登记。益海公司对该部分房产进行了销售，销售房款未按照约定存入指定存款账户，建行大庆分行亦未取得该部分售房款受偿其贷款。物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”建行大庆分行对案涉1256户抵押房产办理了抵押登记注销手续，其对该部分房产享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉1256户抵押房产的抵押权，对解除抵押的房产售房款亦不再享有优先受偿的权益。建行大庆分行虽然在此后分别于2014年6月10日及7月11日与益海公司签订了两份《抵押合同》，并办理了抵押登记，但抵押的在建工程与解除的抵押房产并不相同。建行大庆分行诉讼中称上述两份抵押合同所涉在建工程现处于停工状态，不具备销售条件，其财产价值低于（2013）01号合同项下抵押物价值。因在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵押物以及借款偿还资金来源的约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。建行大庆分行与益海公司在解除案涉抵押房产后新设的抵押权，不仅涉及抵押物的变化，还涉及贷款合同约定的还款来源的变化。

案涉《自然人保证合同》第五条合同变更中也没有明确约定变更还款来源时无须征得保证人同意。故，建行大庆分行在案涉1256号房产抵押权有效设立后，未对益海公司该部分销售房款进行有效控制，即解除了该房产的抵押，其行为不符合案涉贷款合同约定，也改变了施丽静等保证人作出保证时贷款合同项下抵押物及约定的偿还贷款的款项来源项目情况，建行大庆分行与益海公司新设抵押权的在建工程在销售条件及财产价值等方面均不同于原抵押房产，客观上加大了各保证人承担责任的风险。

根据物权法第一百九十四条“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，在建行大庆分行并无证据也没有主张在其解除抵押时施丽静等保证人承诺继续承担保证责任的情形下，施丽静等保证人在建行大庆分行丧失案涉1256户抵押房产优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。

据此，一审认定施丽静等保证人对益海公司应偿还欠付建行大庆分行的本案借款本息，在解除抵押的房产售房款318202651元范围内免除保证责任，如案涉借款本息数额超出318202651元，施丽静等保证人对超出部分承担连带保证责任，有事实和法律依据。建行大庆分行关于一审判决认定施丽静等保证人承担保证责任范围错误，应判令施丽静等保证人就益海公司应偿还的本案借款本息承担连带保证责任的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，建行大庆分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1039376元，由中国建设银行股份有限公司大庆分行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　华

审 判 员　　李桂顺

审 判 员　　武建华
 

二〇一八年十二月二十七日

法官助理　　侯　望

书 记 员　　黄婷婷