最新! 疫情下招聘 停工 用工 工资 休假 解除的80个问题解答
新型冠状病毒感染肺炎疫情对国家、社会及各行各业均产生了深远影响。受新冠疫情影响,劳动关系领域面临新情况新问题。部分行业企业面临较大的生产经营压力,劳动者面临待岗、失业、收入减少等风险,劳动关系不稳定性增加,劳动关系矛盾逐步凸显。党中央指出,各级各部门要高度重视当前特殊时期劳动关系运行中出现的突出问题,加强劳动关系风险监测和研判,引导企业与劳动者共担责任共渡难关。为贯彻落实执行党中央“六稳”“六保”方针以及关于新冠疫情防控工作的决策部署,深圳市律师协会劳动法律专业委员会编写了《涉新冠肺炎疫情劳动用工合规操作指引》,加强对特殊时期处理涉疫劳动用工合规问题的指导和服务,促进劳动关系总体和谐稳定。
目 录
第一章 招聘录用
1、用人单位录用劳动者时是否可以要求提交健康码和行程卡?
2、用人单位是否可以拒绝录用感染过新冠肺炎的劳动者?
3、用人单位发出录用通知后,可否以受疫情防控影响不能办理入职为由,通知取消录用劳动者?
4、用人单位的招聘通知中,是否可以将来自中高风险地区应聘的人员排除在外?
5、发出招聘通知后,未办理入职前,劳动者被隔离,如何计算工资?
6、因疫情无法提供离职证明,是否可以不录用劳动者?
7、劳动者在试用期内存在被隔离、封控等特殊情形,用人单位是否可以延长试用期?
8、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,因疫情影响导致用工量减少而解除劳动合同,用人单位是否承担赔偿责任?
9、因受疫情影响,用人单位不能及时与劳动者订立或续订书面劳动合同,劳动者是否可以主张未签劳动合同的二倍工资差额?
第二章 停工管理
10、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,是否可以停工停产?
11、用人单位决定停工停产,有哪些前提条件及必经程序?
12、用人单位是否可以仅决定部分停工停产?
13、用人单位停工停产期间,是否可以要求劳动者工作?
14、如何界定停工停产的“一个工资支付周期”?
15、受疫情影响,用人单位决定全部或者部分停工时,除了需履行民主程序并公示告知劳动者外,还需注意哪些事项?
16、用人单位疫情期间停工停产后复工再停工,如何认定停工停产的计算周期,是累加计算还是重新计算?
第三章 用工管理
17、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,如何调整和稳定劳动用工关系?
18、疫情防控期间,为减少人员聚集,用人单位如何调整工作时间?
19、疫情期间,用人单位人手不足的,是否可以与其他用人单位共享劳动者?
20、受疫情防控影响,劳务派遣关系应如何处理?能否以疫情为由随意退回派遣员工?
21、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,是否可以安排劳动者综合调剂使用休息日、调整薪酬、轮岗轮休?
22、用人单位因疫情防控需要完成生产任务,是否可以安排超时加班?
23、因疫情中高风险地区交通管制措施,导致劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班的,用人单位如何应对?
24、非因疫情防控需要,用人单位安排劳动者到疫情防控措施尚未解除的疫情中高风险地区出差,劳动者是否可以拒绝?
25、劳动者在隔离期满或政府采取紧急措施结束后要求返岗,用人单位是否可以拒绝?
26、因疫情防控需要,不涉及重要国计民生的用人单位是否可以要求劳动者提前复工?
27、患有新冠肺炎的劳动者传播传染病病原体的,应承担什么法律责任?
28、劳动者以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班,如何处理?
29、劳动者居家办公期间,用人单位是否可以要求劳动者按时提交劳动成果?
30、受疫情影响,用人单位是否可以缓缴社会保险?
31、受疫情影响,用人单位是否可以缓缴或降低住房公积金?
32、受疫情影响,用人单位未与劳动者协商就对劳动者进行调岗降薪,是否合法?
第四章 工资支付
33、深圳市政府要求用人单位居家办公期间,劳动者的工资如何发放?
34、深圳市政府要求用人单位居家办公,但有些岗位的劳动者因条件所限,无法实现居家办公,用人单位应如何发放工资?
35、劳动者被确诊患有新型冠状病毒肺炎在隔离治疗期间或疑似患病被隔离期间的工资如何支付?
36、劳动者作为密接者被居家隔离,用人单位是否需要正常发放工资?
37、因疫情导致小区或楼栋被封闭,劳动者无法正常上班的,工资待遇如何支付?
38、疫情影响,用人单位无法按时支付工资应如何处理?
39、执行工作任务出差的劳动者因疫情未能及时返岗期间,工资如何支付?
40、疫情防控期间,为保障基本民生需要,如公交、快递、酒店等行业的劳动者正常上班,正常上班时间是否属于加班?
41、疫情防控期间医护人员和有关防控人员有什么额外待遇?
42、因疫情导致经营困难,用人单位是否可以以实物代替工资?
43、新冠肺炎患者治愈后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,用人单位如何支付其工资?
44、因疫情影响拖欠工资,用人单位是否可以免除违法责任?
第五章 休息休假
45、因疫情需要,用人单位是否可以安排劳动者超长时间加班?
46、受疫情影响导致劳动者居家隔离,用人单位可否安排劳动者休带薪年休假?
47、新型冠状病毒疫情防控期间安排劳动者休年休假,国家法定休假日、休息日是否可以计入年休假的假期?
48、政府采取的疫情管控紧急措施结束后,企业劳动者因病继续在家休养的,用人单位如何处理?
第六章 劳动合同变更与解除
49、用人单位安排劳动者居家办公,劳动者拒绝居家提供劳动的,用人单位是否可以不支付劳动报酬甚至解除劳动合同?
50、封控措施解除后,劳动者拒绝返岗上班,企业是否可以对劳动者作违纪处理?
51、用人单位因受疫情影响延迟发放工资,劳动者是否可以据此提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金?
52、劳动者因疫情防控被隔离期间劳动合同到期的,用人单位是否可以终止劳动合同?
53、劳动者患新冠肺炎治疗后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位是否可以解除劳动合同?
54、劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,用人单位是否可以解除劳动合同?
55、用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难而解除劳动合同,劳动者是否可以主张经济补偿?
56、用人单位如发现劳动者确诊为新冠肺炎,是否可以解除劳动合同?
57、在劳动者隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,用人单位是否可以终止劳动合同?
58、用人单位是否可以以不胜任工作、客观情况发生重大变化、经济性裁员为由解除在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者的劳动合同?
59、疫情防控期间,劳动者拒不按用人单位要求提供粤康码、行程卡,用人单位是否可以解除劳动合同?
60、劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染,用人单位是否可以要求劳动者提供体检证明或者康复证明?
61、在劳动者疑似或确诊新冠肺炎后,故意隐瞒病情返岗工作,造成严重后果的,用人单位是否可以以此为由解除劳动合同?
62、用人单位是否可以以劳动者故意传播传染病病毒为由解除劳动合同?
63、用人单位是否可以以疫情导致经营发生严重困难为由进行经济性裁员?
64、用人单位安排劳动者到原属中高风险等疫情严重地区但现已被确定为低风险的地区工作、出差,劳动者是否可以拒绝?
65、劳动者在单位宿舍被隔离期间擅自外出或有工作期间拒绝佩戴口罩、隐瞒行程等违反疫情防控规定行为的,用人单位是否可以解除劳动合同?
66、保安在疫情期间未履行疫情防控职责,用人单位是否可以解除劳动合同?
67、受疫情影响,用人单位长期停工后与劳动者解除劳动合同时,停工停产期间工资是否可以计入劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资?
68、受疫情影响,用人单位破产或提前解散是否需要支付劳动者经济补偿金?
第七章 特殊劳动保护
69、女职工产假与用人单位停工停产期间重叠的,工资如何发放?
70、医护人员、核酸检测人员因履行工作职责感染新冠肺炎的,是否属于工伤?53
71、劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的,是否属于工伤?
72、劳动者被确诊患新型冠状病毒肺炎,医疗费用如何处理?
73、劳动者如从事新型冠状病毒的防治工作,是否可以要求申领卫生防疫津贴?
74、劳动者不幸感染新冠肺炎,可以获得多长时间的医疗期?
第八章 规章制度优化
75、用人单位根据疫情防控需要制订的卫生防疫等规章制度,劳动者是否必须遵守?
76、用人单位根据疫情制定相关规章制度,如何才能保证相关规章制度合法有效?
77、要求确诊新冠肺炎的劳动者离开工作场所但遭到拒绝,规章制度又没有相关规定,用人单位是否可以解除劳动合同?
78、针对疫情等特殊情况,用人单位如何优化规章制度?
第九章 涉疫争议处理
79、受疫情影响,不能及时申请仲裁的,怎么办?
80、受疫情影响发生劳动争议调解成功后,如何有效防范对方反悔?
第一章 招聘录用
1、用人单位录用劳动者时是否可以要求提交粤康码和行程卡?
答:可以。
《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”
根据上述法律规定,基于防控疫情的现实需要,用人单位有权了解求职劳动者与防疫相关的信息。由于粤康码、行程卡系与防疫相关信息,用人单位要求求职劳动者提交上述信息,并未违反相关法律、法规的规定,求职劳动者应予配合提交,这也是劳动者作为公民配合政府防疫工作应尽的义务。
2、用人单位是否可以拒绝录用感染过新冠肺炎的劳动者?
答:不可以。
《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定:“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”
根据上述规定,感染过新冠肺炎的劳动者,如结束隔离或已治愈,其享有平等就业的权利。用人单位不得以劳动者曾被隔离或感染过新冠肺炎为由,拒绝录用劳动者。否则,用人单位的行为构成就业歧视,劳动者可以以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼,要求用人单位承担民事侵权等法律责任。
3、用人单位发出录用通知后,可否以受疫情防控影响不能办理入职为由,通知取消录用劳动者?
答:通常情况下不可以。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第三款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国民法典》第五百条第三项规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:……(三)有其他违背诚信原则的行为”。
用人单位向劳动者发出录用通知属于要约,劳动者回复同意后即构成承诺,录用通知对用人单位具有约束力。
受疫情影响,如:延迟复工、交通管制、区域封锁、居家隔离等疫情防控措施可能导致劳动者不能按照录用通知约定的时间办理入职手续,按照上述法律规定,用人单位如直接取消录用劳动者,可能被认定为违背诚实信用原则,需承担缔约过失的赔偿责任。
因此,不建议用人单位在此情况下取消录用,而是应与劳动者协商延迟办理入职。
4、用人单位的招聘通知中,是否可以将来自中高风险地区应聘的人员排除在外?
答:不可以。
《中华人民共和国就业促进法》第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”《人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部、国家卫生健康委关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》第三条规定:“……维护劳动者合法权益,各类人力资源服务机构和用人单位不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息。各类用人单位不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的,企业不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。”
用人单位在招聘通知中将来自中高风险地区的应聘人员排除在外,构成就业歧视。
5、发出招聘通知后,未办理入职前,劳动者被隔离,如何计算工资?
答:无需支付工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。“如用人单位向劳动者发出了录用通知,但双方尚未办理入职手续,此时,用人单位未对劳动者进行用工,双方仍未建立劳动关系。如劳动者因疫情防控需要被隔离的,用人单位无须支付劳动者工资。
6、因疫情无法提供离职证明,是否可以不录用劳动者?
答:不可以。
《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”
用人单位在录用通知中要求劳动者入职需提供离职证明的,而劳动者未提供的,用人单位可以拒绝录用。但因新冠肺炎疫情导致前一用人单位停工而未能及时开具离职证明给劳动者的,疫情属于不可抗力情形,故用人单位不能以此为由拒绝录用劳动者。当然,用人单位可以要求劳动者在原单位复工后限期提供离职证明,并将其作为录用条件之一。如劳动者拒绝提供的,可视为不符合录用条件,用人单位有权拒绝录用或在试用期内以此为由解除劳动合同。而劳动者因用人单位原因未出具离职证明导致其再就业损失的,劳动者可以要求上一用人单位承担赔偿责任。
7、劳动者在试用期内存在被隔离、封控等特殊情形,用人单位是否可以延长试用期?
答:经与劳动者协商一致,试用期可以相应顺延,但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”2022年3月14日,人力资源和社会保障部劳动关系司在人力资源和社会保障部官方微信公众号中对此问题作出解答:“受疫情影响,劳动者在试用
期内无法提供正常劳动的,经用人单位与劳动者协商一致,试用期可以相应顺延,但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。”
因此,如用人单位未经协商一致,单方面延长试用期,存在被认定为违法约定试用期的法律风险。但考虑到受疫情影响,部分劳动者可能在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动,用人单位无法在试用期内考察劳动者的知识水平、工作能力等是否符合用人单位的用人需求。因此,经用人单位与劳动者协商一致,试用期可以相应顺延,但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。
8、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,因疫情影响导致用工量减少而解除劳动合同,用人单位是否承担赔偿责任?
答:用人单位可以通知劳动者解除劳动合同,但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”第四十条第三项规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的……”
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十七条第一款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条第一款第一、二、三、四项规定情形之一的,用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同,不需支付经济补偿,但是应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。”
现用人单位与劳动者虽然订立了劳动合同,但尚未用工,故双方实际上还不存在劳动关系。如用人单位受疫情影响导致用工量减少,无需太多岗位而需与劳动者解除劳动合同,属于客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的情形,用人单位可以通知劳动者解除劳动合同,但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。
9、因受疫情影响,用人单位不能及时与劳动者订立或续订书面劳动合同,劳动者是否可以主张未签劳动合同的二倍工资差额?
答:司法实践中一般不予支持劳动者二倍工资差额的请求。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第四条第一款:“受疫情影响,用人单位不能依法及时与劳动者订立或者续订书面劳动合同,劳动者请求未签订书面劳动合同二倍工资差额的,不予支持。”
根据以上规定,劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。对于因不可归责于用人单位的不可抗力因素(受疫情影响),导致用人单位无法及时与劳动者订立或续签劳动合同的,劳动者因此主张用人单位支付二倍工资,存在不予支持的法律风险。
故,因受疫情影响,用人单位不能及时与劳动者订立或续订书面劳动合同,劳动者主张未签劳动合同的二倍工资差额,依法应不予以支持。
第二章停工管理
10、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,是否可以停工停产?
答:可以。
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第二条规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”
另外,人力资源社会保障部和最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)在“案例5.受疫情影响,用人单位部分停工停产的,能否按照停工停产规定支付工资待遇”中指出:“新冠肺炎疫情影响了用人单位生产经营和劳动者正常劳动。在这种情况下,用人单位通过短期停工停产发放生活费的方式,较因客观情况与劳动者解除劳动合同并支付补偿的处理方式,既降低了成本,维护了劳动关系稳定,也为下一步复工复产提供了人力资源保障,因此,是一种择优选择;而从劳动者角度,虽然一定时期内的收入下降,但减轻了用人单位压力,让其能够渡过难关,稳定了自身的就业岗位,双方各得其利。这种利益的平衡和兼顾,正是疫情影响下构建和谐劳动关系的内在要求,也是仲裁和司法实务中,维护停工停产劳动者合法权益,尊重和保障用人单位用工自主权的依据。”
在疫情之下,用人单位也遇到了前所未有的挑战,在解除劳动合同和维持劳动关系之间,人力资源和社会保障部鼓励并支持用人单位能不裁员就不裁员。比如人社厅发明电〔2020〕5号就明确表态,“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。”
因此,停工停产是用人单位的用工自主权,用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,可以停工停产。
11、用人单位决定停工停产,有哪些前提条件及必经程序?
答:用人单位决定停工停产时,需履行民主程序并公示告知劳动者。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”参考广东省劳动和社会保障厅于2008年12月8日颁布的《关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引》,企业决定停工停产时,首先应当向职工说明情况。企业非因劳动者原因而停工停产的,应当采取会议等方式向职工说明停工停产原因、期限、停工停产期间拟安排的工作任务情况和拟执行的工资支付标准等相关情况,听取职工意见,并依法作出解释答复。
根据上述规定,因疫情原因需停工停产时,需履行民主程序和向劳动者进行公示告知。
受疫情防控影响,用人单位决定停工停产的,可能无法通过线下会议等方式通知劳动者,但用人单位可以通过召开网络视频会议等方式告知劳动者,并通过将停工决定等发给员工事先已经确认过的电子邮箱、微信或者短信等方式告知员工。另外,我们建议,用人单位可及时向所在地劳动保障部门反映有关情况,在劳动保障部门指引下做好预案,共同确保停工停产期间的企业秩序与社会秩序的和谐稳定。
12、用人单位是否可以仅决定部分停工停产?
答:可以。
人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)规定:“企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”
虽然上述规定只是针对用人单位停工停产期间劳动者能够提供正常劳动和无法提供正常劳动分别予以明确,但用人单位作为实际经营主体拥有自主经营权,其对自身经营情况最为了解,可依据自身经营情况决定是否停工停产,以及是部分停工停产还是全部停工停产,法律并未对此作出限制。但需要说明的是,用人单位不得依其强势地位,仅针对个别劳动者作出停工停产的决定,不得具有侮辱性和惩罚性,要无差别地适用于劳动者,否则将可能被认定为未提供劳动条件。
13、用人单位停工停产期间,是否可以要求劳动者工作?
答:可以。
《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定:“非因员工原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据员工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排员工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系为止。”该规定提到“用人单位没有安排员工工作的,应当……”。
《广东省工资支付条例》第三十九条规定:“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”上述规定中也提到了“用人单位没有安排劳动者工作的,应当……”。
因此,在用人单位停工停产期间,用人单位有权安排员工工作,这是用人单位用工管理权的体现,劳动者具备办公条件的,应当服从用人单位的安排。但用人单位需要根据劳动者提供劳动的情况发放相应的工资。
14、如何界定停工停产的“一个工资支付周期”?
答:从停工停产之日起计算三十日。
《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定:“非因员工原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。”
人力资源社会保障部和最高人民法院在《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》(人社部函〔2020〕62号)在“案例4.如何理解‘一个工资支付周期’,正确发放未及时返岗劳动者工资待遇”中指出,“一个工资支付周期”,该周期的性质应属缓冲期,主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护,只有理解为一个时间长度,才符合相关规定的内涵。如果将“超过一个工资支付周期”理解为“跨越当前支付周期截止时间点”,则易引发用人单位停工时间相同,却仅因工资支付周期起算时间不同,而承担不同工资支付责任的问题。
15、受疫情影响,用人单位决定全部或者部分停工时,除了需履行民主程序并公示告知劳动者外,还需注意哪些事项?
答:受疫情影响,用人单位决定全部或者部分停工时还需要注意如下几点:
(1)尽量与劳动者协商解决包括解除劳动合同、支付停工期间的工资待遇及停工期间的劳动用工管理等在内的相关事宜;
(2)作出停工决定时,用人单位应有正当的理由,同时,停工不应具有针对性、侮辱性和惩罚性,要无差别地适用于劳动者,如果部分劳动者停工,部分劳动者不停工,建议先进行沟通,无法协商一致时,应根据公平合理原则,考虑停工对象和不停工对象。
(3)作出停工决定时,建议先就停工工资待遇与劳动者进行协商和沟通,协商不成时,才执行法定标准。发出停工通知时,应当告知停工期间的工资待遇及发放标准。
(4)加强停工期间的劳动用工管理,对何时恢复用工、是否允许劳动者与其他用人单位同时建立劳动关系、停工期间要遵守哪些管理规定等进行明确并及时履行告知义务。
16、用人单位疫情期间停工停产后复工再停工,如何认定停工停产的计算周期,是累加计算还是重新计算?
答:用人单位疫情期间停工后复工一段时间,因疫情影响又停工停产的,第二次停工停产的计算周期应当重新计算,不得将两次停工停产的时间累加计算。
首先,《广东省工资支付条例》第三十五条和《深圳市员工工资支付条例》第二十八条的规定,均没有就停工停产后复工再停工停产,相关时间累加计算的明确规定;其次,广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)规定:“用人单位停工停产的起止日期计算,从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中,一个工资支付周期最长不超过30天(不剔除休息日、法定节假日等各类假)。用人单位发薪日期在此期间的,不影响按停工停产相关支付标准分段计算工资。用人单位停工停产后复工,复工后再次停工停产的,每中断一次需重新计算,不得将两次停工停产的时间累加计算。”
因此,用人单位停工停产后复工,复工后再次停工停产的,每中断一次需重新计算,不得将两次停工停产的时间累加计算。
第三章 用工管理
17、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,如何调整和稳定劳动用工关系?
答:因疫情导致用人单位生产经营困难的,用人单位可引导劳动者通过协商,采取优先安排年休假、调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等灵活方式,稳定企业劳动用工关系,尽量不裁员或者少裁员。
人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员……。”
人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定:“支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的,鼓励企业通过协商民主程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或劳动者代表协商延期支付,帮助企业减轻资金周转压力。”
18、疫情防控期间,为减少人员聚集,用人单位如何调整工作时间?
答:用人单位可与劳动者协商,通过采取错时上下班、弹性上下班、缩短工时、居家远程办公等方式灵活安排工作时间及工作方式。
人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)第二条第二款规定:“鼓励灵活安排工作时间。在疫情防控期间,为减少人员聚集,要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施,与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。”
19、疫情期间,用人单位人手不足的,是否可以与其他用人单位共享劳动者?
答:可以。
《人社部调解仲裁管理司涉疫情劳动人事争议处理政策解读》(2020年5月8日)中讲到,“共享用工”是借出企业与借入企业之间自行调配人力资源、解决特殊时期用工问题的应急措施。“共享用工”的本质是不改变借出员工企业与劳动者之间的劳动关系。实践中,存在一些借出员工企业以营利为目的借出员工,借出和借入员工的企业以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任的问题。根据人力资源和社会保障部劳动关系有关政策解读口径规定,借出和借入员工企业之间可以通过签订民事协议明确双方权利义务关系。目前,“共享用工”在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点,需要深入研究。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第18条规定:“疫情防控期间,员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工的,不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系,但劳动合同中的相关条款经双方协商可以变更。”
根据上述规定,员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工,有利于实现人力资源合理分配,但不改变出借单位和劳动者之间的劳动关系,共享用工方式仅是疫情等特殊时期下的权宜之计,不适合作为常态使用。同时,借出和借入员工是企业之间行为,应当通过签订民事协议明确双方权利义务关系,并注意保护共享员工的合法权益。
20、受疫情防控影响,劳务派遣关系应如何处理?能否以疫情为由随意退回派遣员工?
答:受疫情防控影响,用工单位应当妥善处理劳务派遣关系,不能以疫情为由随意退回派遣员工,被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。
《广东省人力资源和社会保障厅春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》第四条规定:“用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形,将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。”
21、用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的,是否可以安排劳动者综合调剂使用休息日、调整薪酬、轮岗轮休?
答:可以。
《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定:“国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《深圳市应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关的若干措施》(2020年2月7日)第十四条规定:“实施灵活用工政策。允许企业依法综合调剂使用年度内的休息日,平衡目前在岗工作人员和无法正常返岗人员的总体工作时间。”
人力资源社会保障部《关于复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等27个问题的权威解答》(2020年2月21日)中指出,如果用人单位受疫情影响导致企业生产经营困难的,“鼓励企业通过协商民主程序与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。”人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)规定:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与劳动者协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。”
由上述规定和解答可知,政策和国家人力资源和社会保障部门鼓励用人单位因疫情影响导致生产经营困难的,尽可能不裁员或者少裁员,对应地,也允许和鼓励用人单位采取民主程序与劳动者协商采取综合调剂使用休息日,调整薪酬、轮岗轮休的方式稳定工作岗位,但需注意采取该等方案进行薪酬调整、休假安排调整的,需与劳动者协商进行。
22、用人单位因疫情防控需要完成生产任务,是否可以安排超时加班?
答:可以。
《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定:“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”
《中华人民共和国劳动法》第四十一条所规定的是针对用人单位安排劳动者加班时间的限制,通常情况下用人单位超过该条法律规定安排劳动者超时加班的,违反法律规定。但是,部分特殊情形下,用人单位可以安排劳动者超时加班,上述《中华人民共和国劳动法》第四十二条规定了三种特殊情形,我们认为因疫情防控的需要所需要完成的生产任务,例如医疗设备生产、疫情防护或检测材料生产等,属于影响公众利益的情况,用人单位可安排劳动者超时加班。
23、因疫情中高风险地区交通管制措施,导致劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班的,用人单位如何应对?
答:因疫情中高风险地区交通管制措施,导致劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班,如劳动者具备远程办公条件,且用人单位认为应当通过远程办公提供劳动的,用人单位可以安排劳动者远程办公。不能远程办公的,用人单位可考虑优先安排劳动者使用年休假,休假期间工资正常支付。如果劳动者不能在用人单位复工后及时返岗上班且时间较长的,可由双方协商,并由用人单位参照停工停产相关规定向劳动者支付相应停工停产工资或者生活费。
《广东省高级人民法院关于依法保障受疫情影响企业复工复产的意见》中规定:“促进涉诉劳动关系和谐稳定。对因疫情导致生产经营困难的企业,引导劳动者与经营者通过协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等灵活方式稳定企业劳动用工关系。依法合理处置疫情防控期间劳动者的报酬待遇,确因疫情长期无法返岗的,用人单位应当在合理期间内按照劳动合同的约定支付工资并缴纳社会保险;超过一定期间的,应当按照有关规定发放生活费用;用人单位与劳动者协商一致的,可按协议约定处理。”
劳动者因所在地属于疫情中高风险地区、当地政府采取交通管制措施导致不能及时返岗工作的,应当及时向用人单位说明情况,提供政府或者机关采取交通管制的相关证明材料,并按照企业规章制度规定履行请假手续。劳动者如实报告的,用人单位不应以旷工为由对劳动者进行处理,但是可以要求劳动者提供所在地区政府相关通知、社区或村委会的书面情况说明或者地区交通限制通知等材料。
24、非因疫情防控需要,用人单位安排劳动者到疫情防控措施尚未解除的疫情中高风险地区出差,劳动者是否可以拒绝?
答:可以。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条第一款规定:“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。”疫情防控的特殊时期,劳动者出于自身安全考虑,认为用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者若非特殊人员例如医护人员,非因疫情防控需要,劳动者在疫情中高风险地区政府宣布解除疫情防控措施之前,有权拒绝用人单位的出差安排。
25、劳动者在隔离期满或政府采取紧急措施结束后要求返岗,用人单位是否可以拒绝?
答:不可以。
《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定:“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。虽然劳动者曾经因疑似患病、密切接触或者曾经与疫区有所接触等被隔离,但隔离期满只要能够证明其已经排除了传染病嫌疑,则用人单位不得拒绝劳动者返岗工作。
26、因疫情防控需要,不涉及重要国计民生的用人单位是否可以要求劳动者提前复工?
答:不可以。
根据《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条和《中华人民共和国刑法》第三百三十条的规定,因违反传染病防治法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应依法承担民事责任;情节严重的,可能构成妨害传染病防治罪,届时,用人单位可能被判处罚金,责任人则最高可判处三年以上七年以下有期徒刑。因此,建议用人单位在政府规定的复工时间之前,不安排劳动者提前复工。
27、患有新冠肺炎的劳动者传播传染病病原体的,应承担什么法律责任?
答:患有新冠肺炎的劳动者,因故意或者过失造成传染病病原体传播,需承担民事责任,情节严重违反《中华人民共和国刑法》者将承担刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第一百一十五条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条规定:“单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。”
根据上述法律规定,对于患有突发传染病或疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的劳动者,过失造成传染病传播,情节严重、危害公共安全的,将构成过失以危险方法危害公共安全罪。此外,劳动者违反规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,还应当依法承担民事责任。
28、劳动者以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班,如何处理?
答:用人单位所在区域并非疫情封控区、管控区,或者所在区域已经解除强制防疫措施以后,劳动者不得以存在感染新冠肺炎风险为由拒绝上班。
《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定:“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定:“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”
在履行劳动合同过程中,劳动者对用人单位合理的工作安排依法负有服从义务。劳动者在向用人单位提供劳动之时,应当遵守用人单位的用工安排,除有特殊情况出现或者劳动合同中有除外约定,否则劳动者应当服从用人单位的工作安排。在政府规定的迟延复工时间期满后,如无法律法规和政策规定的特殊情况的,劳动者应当正常出勤上班。
29、劳动者居家办公期间,用人单位是否可以要求劳动者按时提交劳动成果?
答:可以。
根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定,“……对因受疫情影响劳动者不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与劳动者沟通,有条件的企业可安排劳动者通过电话、网络等灵活的工作方式居家上班完成工作任务……。要指导企业工会积极动员劳动者与企业同舟共济,在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上,帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。”
疫情防控期间,用人单位行使用工自主权合理安排的工作,劳动者应按时提交劳动成果。
30、受疫情影响,用人单位是否可以缓缴社会保险?
答:对于受疫情影响处在封控区、管控区、防范区的用人单位可以依据政府相关规定缓缴社会保险。
深圳市人民政府于2022年3月24日发布《深圳市关于印发应对新冠肺炎疫情进一步帮助市场主体纾困解难若干措施的通知》第一条规定:“对2022年被列为疫情中高风险地区,以及被纳入封控管控防范区等封闭管理区的用人单位未能按时办理养老、失业、工伤参保缴费业务的,经申请后,可以在调整为非中高风险地区或解除封控管控防范管理的次月起3个月内缓缴,最晚不得晚于2022年12月31日,缓缴期间免收滞纳金,不影响个人社保权益。”
31、受疫情影响,用人单位是否可以缓缴或降低住房公积金?
答:缴存住房公积金确有困难的用人单位可以依据政府相关规定缓缴或者降低住房公积金。
深圳市人民政府于2022年3月24日发布《深圳市关于印发应对新冠肺炎疫情进一步帮助市场主体纾困解难若干措施的通知》第一条规定:"对受疫情影响、缴存住房公积金确有困难的企业等用人单位,可依法申请缓缴住房公积金或降低住房公积金缴存比例最低至3%,期限不超过12个月。”
32、受疫情影响,用人单位未与劳动者协商就对劳动者进行调岗降薪,是否合法?
答:不合法。
调岗降薪属于变更劳动合同的行为,双方应通过协商变更劳动合同的方式处理,如不能协商则根据法律法规规定的情形解除劳动合同并支付经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十三条规定:“用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的,可以与劳动者协商,采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同,稳定工作岗位。如双方未能协商一致,用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同,应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。”
根据上述规定,如果用人单位以“疫情影响”属于“客观情况发生变化”为由对劳动者调岗降薪,仍然要遵循协商一致的原则,如果协商不能达成一致需解除劳动合同的,需依法向劳动者支付经济补偿金。
第四章 工资支付
33、深圳市政府要求用人单位居家办公期间,劳动者的工资如何发放?
答:劳动者因政府疫情防控要求居家办公的,按正常劳动支付工资。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第六条规定:“因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施,用人单位延迟复工,劳动者请求不能返岗期间的工资报酬,应如何处理?用人单位安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的,按正常劳动支付工资……”。
34、深圳市政府要求用人单位居家办公,但有些岗位的劳动者因条件所限,无法实现居家办公,用人单位应如何发放工资?
答:部分岗位的劳动者因条件所限无法实现居家办公的,用人单位可以安排员工优先休年休假,也可以直接安排劳动者停工停产,并参照停工停产期间工资支付相关规定,向劳动者发放停工停产工资及生活费。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第六条规定:“……用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的,参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商,在一个工资支付周期的,按照劳动合同约定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的,由用人单位发放生活费,生活费按不低于当地最低工资标准的80%支付……”
35、劳动者被确诊患有新型冠状病毒肺炎在隔离治疗期间或疑似患病被隔离期间的工资如何支付?
答:正常发放工资。
《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定:“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施……被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定:“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者,经留验排除是病人或者病原携带者后,留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者,企业应当支付劳动者在此期间的工作报酬。”
36、劳动者作为密接者被居家隔离,用人单位是否需要正常发放工资?
答:需要正常发放工资。
《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第四十九条规定:“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者,经留验排除是病人或者病原携带者后,留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法[2020]38号)第五条规定:“劳动者要求用人单位按照正常工作时间支付新冠肺炎隔离治疗期间或者医学观察期以及因政府实施隔离措施期间的工资报酬,应予支持。劳动者不遵守政府疫情防控规定,导致被隔离治疗或者医学观察,劳动者请求该期间工资报酬的,不予支持。”
37、因疫情导致小区或楼栋被封闭,劳动者无法正常上班的,工资待遇如何支付?
答:安排劳动者居家办公的,正常支付工资。不能安排居家办公的,可以安排休年休假或者调休,并正常支付工资。既不能居家办公,也无法安排休年休假及调休的,可以参照《广东省工资支付条例》关于停工、停产期间工资支付相关规定与劳动者协商工资待遇。
38、疫情影响,用人单位无法按时支付工资应如何处理?
答:可以与劳动者协商延期支付。协商不一致的,用人单位延期支付不能超过30天。
《深圳市员工工资支付条例》第十一条规定:“工资支付周期不超过一个月的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日。”第十二条规定:“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的,可以延长五日;因生产经营困难,需延长五日以上的,应当征得本单位工会或者员工本人书面同意,但是最长不得超过十五日。”
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同……(二)未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条第一项规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第十二条规定:“用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天,或者未依法及时缴纳社会保险费,劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的,不予支持。”
疫情是需要大家共同应对的战役,应当鼓励用人单位与劳动者共渡难关。如用人单位因受疫情影响,资金紧张导致无法按期支付劳动者工资的,可以跟劳动者协商工资延期支付,如协商不一致的,用人单位延期支付不能超过30天。否则,劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向用人单位提出被迫解除劳动关系。
39、执行工作任务出差的劳动者因疫情未能及时返岗期间,工资如何支付?
答:安排劳动者远程办公的,正常支付工资。不能安排远程办公的,可以安排休年休假或者调休,并正常支付工资。既不能远程办公,也无法安排休年休假及调休的,可与劳动者协商工资待遇。
《人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)第二条规定:“鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响劳动者不能按期到岗或企业不能开工生产的,要指导企业主动与劳动者沟通,有条件的企业可安排劳动者通过电话、网络等灵活的工作方式居家上班完成工作任务;对不具备远程办公条件的企业,与劳动者协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”
40、疫情防控期间,为保障基本民生需要,如公交、快递、酒店等行业的劳动者正常上班,正常上班时间是否属于加班?
答:不属于,用人单位只需支付正常工作期间工资。
《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”疫情防控期间,即使其他行业因行业特征等限制,无法正常开工复工的,属于部分行业因疫情防控的客观情况导致的停工停产情形,并非休息日或法定节假日。
为保障基本民生需要,如公交、快递、酒店等行业的劳动者,在每周5天、每天不超过8小时的正常工作时间内提供劳动的,仍然属于正常工作时间,不属于加班。只有超过每个工作日8小时的正常工作时间限制,或在规定的休息日继续上班的,才属于加班。
41、疫情防控期间医护人员和有关防控人员有什么额外待遇?
答:可享受额外的津贴。
《中华人民共和国传染病防治法》第六十四条规定:“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理疫情的人员,以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员,有关单位应当按照国家规定,采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施,并给予适当的津贴。”《人力资源社会保障部、财政部关于建立传染病疫情防治人员临时性工作补助的通知》(人社部规〔2016〕4号)的规定,对于直接接触待排查病例或确诊病例,诊断、治疗、护理、医院感染控制、病例标本采集和病原检测等工作相关人员,按照每人每天300元予以补助;对于参加疫情防控的其他医务人员和防疫工作者,按照每人每天200元予以补助。当日工作时间累积超过4小时的,按照一天计算;在4小时以下的,按照半天计算。
42、因疫情导致经营困难,用人单位是否可以以实物代替工资?
答:不可以。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此,用人单位不能以实物取代工资,应当以货币形式发放工资。
43、新冠肺炎患者治愈后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,用人单位如何支付其工资?
答:处于医疗期内的应当向劳动者支付相应的医疗期工资,法定医疗期满后,可以按事假处理。
《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定:“员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗,在国家规定的医疗期内的,用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但不得低于最低工资的百分之八十。”
人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定,“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的劳动者,要指导企业按正常劳动支付其工资;隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的劳动者,按医疗期有关规定支付工资。”《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十七条规定:“新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或者医学观察期均不计算为医疗期。隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期。”
44、因疫情影响拖欠工资,用人单位是否可以免除违法责任?
答:不可以。
因疫情影响经与劳动者协商一致后,可以就发放工资时间进行协商,但需要符合法律规定,且不能无故拖欠工资。如拖欠工资,除应当向劳动者支付拖欠的工资以外,用人单位还存在行政处罚等法律风险;如因拖欠工资达到法定情形的,还有可能构成刑事犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二百七十六条规定:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”
2013年1月22日,最高人民法院对外发布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》,针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题,进一步明确了相关刑事案件的法律适用标准。其中第三条规定:具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定:“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”
《劳动保障监察条例》第二十六条规定:“用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的;(二)支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的;(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”
第五章 休息休假
45、因疫情需要,用人单位是否可以安排劳动者超长时间加班?
答:可以安排加班,并且超时加班也不受延长工作时间的限制。
《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”第四十二条第一项规定:“有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的……”。
鉴于此次新型冠状病毒肺炎疫情,严重威胁人民的生命健康和财产安全,属于法律规定的特殊情况。因此,用人单位在疫情防控需要及保证劳动者健康安全的前提下可以安排劳动者加班完成紧急工作任务,并且依法不受延长工作时间的限制。
46、受疫情影响导致劳动者居家隔离,用人单位可否安排劳动者休带薪年休假?
答:可以。
《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排劳动者年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定:“用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑劳动者本人意愿,统筹安排年休假。”人力资源社会保障部等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发〔2020〕8号)规定:“对不具备远程办公条件的企业,与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假”。
带薪年休假安排实行“共议单决”,根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定,无论劳动者是否同意,企业都可以统筹安排年休假。
47、新型冠状病毒疫情防控期间安排劳动者休年休假,国家法定休假日、休息日是否可以计入年休假的假期?
答:不可以。
《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第三条第二款规定:“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”
48、政府采取的疫情管控紧急措施结束后,企业劳动者因病继续在家休养的,用人单位如何处理?
答:按病假处理。
医学观察期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束后需要继续在家休养的,如劳动者能够提供病休证明,则根据医疗机构的病假建议,按照《深圳市员工工资支付条例》第二十三条的规定支付病假工资。
《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定:“员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗,在国家规定的医疗期内的,用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但不得低于最低工资的百分之八十。”
但如果劳动者不能提供病假证明的,用人单位可以与劳动者协商休年休假或事假;如果劳动者具备正常工作的能力和条件,而拒不返岗的,用人单位可以依据合法有效的规章制度进行处理,包括予以辞退。
第六章 劳动合同变更与解除
49、用人单位安排劳动者居家办公,劳动者拒绝居家提供劳动的,用人单位是否可以不支付劳动报酬甚至解除劳动合同?
答:可以。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第九条规定:“劳动者应当依法履行下列义务:(一)勤勉工作,完成劳动任务;(二)遵守用人单位依法制定的规章制度……”。因此,遵守用人单位依法制定的规章制度,完成劳动任务,是劳动者的法定义务。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定,劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”。因此,如果劳动者拒绝居家提供劳动的,因没有提供劳动且无正当理由,故用人单位有权不予支付劳动报酬。除此以外,用人单位还可以依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,解除劳动合同。
50、封控措施解除后,劳动者拒绝返岗上班,企业是否可以对劳动者作违纪处理?
答:可以。
2020年2月21日人力资源社会保障部在官方微信公众号对此问题的解答:对不愿复工的劳动者,企业工会应及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性,主动劝导劳动者及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的,企业可依法予以处理。
封控区、管控区、防范区解除后,除非有正当理由,比如被确诊感染,或者被政府送到指定区域进行强制隔离等非因劳动者本人的原因导致无法返岗的,否则,劳动者均不得拒绝企业要求返岗上班的正当请求。否则,用人单位有权按其依法制定的规章制度对劳动者进行处理;达到解除劳动合同条件的,用人单位有权解除劳动合同。
51、用人单位因受疫情影响延迟发放工资,劳动者是否可以据此提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金?
答:用人单位延迟支付工资超过30天的,劳动者可以提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(二)未及时足额支付劳动报酬的……”。一般情况下,用人单位拖欠劳动报酬的,劳动者可依据该规定解除劳动合同并主张经济补偿金。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十二条规定:“用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天,或者未依法及时缴纳社会保险费,劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的,不予支持。”
52、劳动者因疫情防控被隔离期间劳动合同到期的,用人单位是否可以终止劳动合同?
答:不可以。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十五条规定:“劳动合同在隔离治疗期间、医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施期间到期,劳动合同期限分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。用人单位终止在上述期间到期的劳动合同,劳动者请求继续履行的,应予支持。劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行,请求根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的,应予支持。”因此,在劳动者隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,分别顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
53、劳动者患新冠肺炎治疗后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:可以解除,但须依法支付经济补偿金。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十七条规定:“劳动者患新冠肺炎,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位根据劳动合同法第四十条规定可解除劳动合同,但应当支付经济补偿。新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或者医学观察期均不计算为医疗期。隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期”。
54、劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:可以。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十一条规定:“员工违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的,用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。”
55、用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难而解除劳动合同,劳动者是否可以主张经济补偿?
答:可以。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十三条规定:“用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的,可以与劳动者协商,采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同,稳定工作岗位。如双方未能协商一致,用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同,应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。”
56、用人单位如发现劳动者确诊为新冠肺炎,是否可以解除劳动合同?
答:在劳动者没有过错的情况下,通常不可以以此为由解除劳动合同,否则构成违法辞退。
《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定:“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员,所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施……被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”
人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者,企业应当支付劳动者在此期间的工作报酬。”
首先,用人单位以劳动者确诊为新冠肺炎为由解除劳动合同,缺乏明确的法律依据。其次,按照上述规定,劳动者属于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者的,用人单位还需要依法支付其隔离期间的工作报酬。故劳动者被确诊为新冠肺炎,用人单位以此为由解除劳动合同,将构成违法解除。
57、在劳动者隔离治疗期间或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的,用人单位是否可以终止劳动合同?
答:不可以,劳动合同顺延至相应情形消失。
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工……在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至劳动者医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
58、用人单位是否可以以不胜任工作、客观情况发生重大变化、经济性裁员为由解除在隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者的劳动合同?
答:不可以。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的……”
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第一条规定:“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者,企业应当支付劳动者在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与劳动者解除劳动合同。”
59、疫情防控期间,劳动者拒不按用人单位要求提供粤康码、行程卡,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:可以。
用人单位依法享有用工自主权,有权根据生产经营需要制定相应的规章制度,并对劳动者进行用工管理。劳动者对用人单位具有相应的人身依附性,应当遵守用人单位的劳动用工安排。
各地政府针对疫情防控形势需要,普遍要求企业及时报告劳动者的相关信息。《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”第七十七条规定:“单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”因此,基于疫情防控需要,用人单位有权了解劳动者与防疫相关的信息。由于粤康码、行程卡系与防疫相关信息,因此,用人单位要求劳动者提供上述信息,并未违反相关法律、法规的规定。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;……(四)被依法追究刑事责任的。”第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;……(六)被依法追究刑事责任的”。劳动者有义务遵守用人单位依法制定的包括防疫相关的规章制度,理应配合用人单位开展疫情防控工作,提供粤康码、行程卡,如拒不提供粤康码、行程卡,也不接受用人单位对其作出的居家待岗等安排,将构成严重违反劳动纪律或者规章制度,用人单位依法有权解除劳动合同。
因此,劳动者拒不提供粤康码和行程码,也不接受居家待岗安排,情节严重的,用人单位有权解除劳动合同。
60、劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染,用人单位是否可以要求劳动者提供体检证明或者康复证明?
答:可以。
录用劳动者,或者劳动者返岗工作时,用人单位在劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染的情况下,有权要求劳动者提供体检证明或者康复证明,劳动者应当提供,否则,用人单位有权不予录用或者依规章制度予以处理。
《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”
《中华人民共和国传染病防治法》第九条规定:“国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作”,第十六条第二款规定:“传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”
根据以上规定,劳动者疑似或确诊新型冠状病毒感染,用人单位作为用人单位,有权要求劳动者提供体检证明或者康复证明,劳动者应当配合并提交相应证明材料。
61、在劳动者疑似或确诊新冠肺炎后,故意隐瞒病情返岗工作,造成严重后果的,用人单位是否可以以此为由解除劳动合同?
答:可以。
在劳动者疑似或确诊新冠肺炎后,劳动者应当依据《中华人民共和国传染病防治法》及相关法律规定,遵守政府规定,积极接受治疗,并采取防范措施,避免疫情扩大。不论劳动者出于何种目的,故意隐瞒病情返岗工作,其行为本身不仅属违法行为,更有可能涉嫌刑事犯罪。就劳动关系而言,其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,用人单位有权以劳动者严重违反规章制度或被依法追究刑事责任为由,予以解除劳动合同且不予支付任何经济补偿或者赔偿金。
62、用人单位是否可以以劳动者故意传播传染病病毒为由解除劳动合同?
答:可以。
根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,劳动者严重违反劳动纪律或者规章制度的,用人单位有权解除劳动合同且无需支付任何经济补偿。
如劳动者故意传播传染病病毒,构成严重违反用人单位劳动纪律或规章制度,或者构成犯罪依法被追究刑事责任的,用人单位可根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之相关规定解除劳动合同。
63、用人单位是否可以以疫情导致经营发生严重困难为由进行经济性裁员?
答:可以,但应尽量不裁员或者少裁员。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的……”。
《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》以及《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》等相关文件中,并未对用人单位在疫情防控期间进行经济性裁员作出禁止性规定,仅提倡企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。
因此,用人单位以疫情导致经营困难为由可以进行裁员,但需严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的条件和程序进行,否则,将可能构成违法解除劳动合同。
64、用人单位安排劳动者到原属中高风险等疫情严重地区但现已被确定为低风险的地区工作、出差,劳动者是否可以拒绝?
答:不可以。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第九条规定:“疫情防控期间,用人单位未提供必要的防护措施、没有正当理由或者相关的政策依据要求劳动者到疫情严重地区工作、出差,劳动者有权拒绝。用人单位因劳动者拒绝而解除劳动合同,劳动者根据劳动合同法第八十七条规定请求支付赔偿金的,应予支持。但涉及运送防疫物资等与疫情防控密切相关的,劳动者无特殊情况不得拒绝。劳动者无正当理由拒绝的,用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。属于可以解除劳动合同情形的,用人单位依法解除劳动合同,劳动者请求支付赔偿金的,不予支持。用人单位要求劳动者到原疫情严重地区但已被确定为低风险地区工作、出差,劳动者无正当理由拒不服从的,用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。属于可以解除劳动合同情形的,用人单位依法解除劳动合同,劳动者请求支付赔偿金的,不予支持。”
根据上述规定,在疫情防控期间,如用人单位未提供必要的防护措施、没有正当理由或者相关的政策依据要求劳动者到疫情严重地区工作、出差,劳动者有权拒绝。但是,涉及运送防疫物资等与疫情防控密切相关的,因涉及疫情防控、民生保障等公共利益,劳动者无特殊情况不得拒绝。如劳动者无正当理由拒绝的,用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。
而对于原属于中高风险等疫情严重地区,但已被确定为低风险地区的工作出差安排,劳动者应当按照正常履职情况下的岗位要求,服从用人单位的工作及出差安排,不可拒绝工作。劳动者无故拒绝服从工作安排的,用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理。属于可以解除劳动合同情形的,用人单位依法解除劳动合同,劳动者请求支付赔偿金的,不予支持。
65、劳动者在单位宿舍被隔离期间擅自外出或有工作期间拒绝佩戴口罩、隐瞒行程等违反疫情防控规定行为的,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:可以。
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十一条规定:“劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的,用人单位可根据《劳动法》第二十五条或者《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。”
根据上述规定,如劳动者在用人单位提供的宿舍隔离期间擅自外出或拒绝佩戴口罩或有其他违反疫情防控规定的类似行为,经用人单位劝告但拒不改正或有其他严重情节,影响用人单位正常生产经营或达到严重违反用人单位规章制度或劳动纪律程度的,用人单位可以解除与其的劳动合同。
66、保安在疫情期间未履行疫情防控职责,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:可以。
疫情期间,保安作为疫情防控的第一道防线,应当认真履行包括测温、对来访人员进行登记、督促来访人员遵守疫情防控规定等义务,如若未尽职尽责履行防控职责,可能带来潜在的疫情传播风险及后果,根据前述《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十一条规定之精神,保安怠于履行疫情防控职责的行为可视为严重违反用人单位规章制度或劳动纪律,用人单位有权解除与其的劳动合同。
67、受疫情影响,用人单位长期停工后与劳动者解除劳动合同时,停工停产期间工资是否可以计入劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资?
答:不可以。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十七条规定:“在计算经济补偿或赔偿金时,劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资,除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。”受疫情影响,用人单位长期停工停产,其发放的停工停产期间的生活费并非正常工作时间工资,因此停工停产期间的工资不能计入到劳动合同解除前十二个月平均工资。
68、受疫情影响,用人单位破产或提前解散是否需要支付劳动者经济补偿金?
答:需要。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项及第五项规定,用人单位被依法宣告破产的及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动关系终止。第四十六条第六项规定,依照本法第四十四条第四项第五项终止劳动劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此,受疫情影响,用人单位破产或决定提前解散,终止与劳动者的劳动合同的,应当依法向劳动者支付经济补偿金。
第七章 特殊劳动保护
69、女职工产假与用人单位停工停产期间重叠的,工资如何发放?
答:应当按照女职工产假期间工资发放。
《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定:“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条规定:“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的,享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费,造成女职工不能享受生育保险待遇的,由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用;其中生育津贴低于女职工原工资标准的,用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准,是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的,按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的,按照其实际参加工作的月份数计算。”
根据前述法律法规,女职工产假期间,用人单位应当按照《女职工劳动保护特别规定》等规定发放产假期间工资,而不能适用《深圳市员工工资支付条例》停工停产期间的工资规定发放工资。
70、医护人员、核酸检测人员因履行工作职责感染新冠肺炎的,是否属于工伤?
答:属于工伤。
根据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项的规定,在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应认定为工伤。《人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委员会关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》亦规定,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。
71、劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的,是否属于工伤?
答:属于工伤。
《广东省工伤保险条例》第十条规定:“职工有下列情形之一的,视同工伤:……(四)由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的。”因此,劳动者被用人单位派往中高风险地区工作感染疫病的,依法应当属于工伤。
72、劳动者被确诊患新型冠状病毒肺炎,医疗费用如何处理?
答:需要根据劳动者医疗保险参保情况具体分析。若用人单位依法为劳动者缴纳医疗保险费的,用人单位与劳动者均无须支付医疗费用。但若用人单位未依法为劳动者缴交医疗保险费的,则原本可由医疗保险基金支付的医疗费,需由用人单位承担。
《中华人民共和国社会保险法》第四条规定:“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”另外,根据《国家医疗保障局、财政部关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》及《国家医疗保障局办公室、财政部办公厅、国家卫生健康委办公厅关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的补充通知》规定,对于患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助;如果有异地就医患者的,应先救治后备案,报销不执行异地转外就医支付比例调减规定;且如果患者使用符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染肺炎诊疗方案的药品和医疗服务项目,可临时性纳入医保基金支付范围。
73、劳动者如从事新型冠状病毒的防治工作,是否可以要求申领卫生防疫津贴?
答:可以。
《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第三十三条规定:“凡在生产、工作中接触传染病病原体的工作人员,可以按照国家有关规定申领卫生防疫津贴。”《中华人民共和国传染病防治法》第六十四条规定:“对从事传染病预防、医疗、科研、教学、现场处理疫情的人员,以及在生产、工作中接触传染病病原体的其他人员,有关单位应当按照国家规定,采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施,并给予适当的津贴。”
74、劳动者不幸感染新冠肺炎,可以获得多长时间的医疗期?
答:根据劳动者实际工作年限和在本单位工作年限确定医疗期。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部法[1994]479号)第三条规定:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。”
《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第十七条规定:“新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或者医学观察期均不计算为医疗期。隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期。”
根据上述规定,新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或医学观察期均不计算为医疗期,隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的,自继续开始治疗之日起计算医疗期。
第八章 规章制度优化
75、用人单位根据疫情防控需要制订的卫生防疫等规章制度,劳动者是否必须遵守?
答:劳动者应当遵守。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”
《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”
目前,全社会都有积极参与疫情防控的法定义务。因此,用人单位制定与疫情防控相关的劳动纪律和规章制度,不仅是加强内部规范管理的需要,也是积极响应政府防疫政策的需要。同时,劳动关系具有人身依附性的基本属性,对于用人单位的合理安排,劳动者必须接受。如果用人单位制度的卫生制度没有违反法律规定,具有合理性且也没有损害劳动者权益的,劳动者必须遵守,否则用人单位可以违反劳动纪律及规章制度对劳动者进行处理。
76、用人单位根据疫情制定相关规章制度,如何才能保证相关规章制度合法有效?
答:用人单位根据疫情制定相关的规章制度,包括消毒等卫生制度、考勤管理制度、休息休假制度、健康报备制度等,应当同时具备内容合法、公平合理、程序合规、公示告知等条件,才能使其合法有效。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”
77、要求确诊新冠肺炎的劳动者离开工作场所但遭到拒绝,规章制度又没有相关规定,用人单位是否可以解除劳动合同?
答:可以。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;……(四)被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的;……(六)被依法追究刑事责任的”。
广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第十一条规定:“劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离,影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的,用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。”
可见,在劳动者配合用人单位的疫情防控方面,确诊新冠肺炎的劳动者故意拒绝接受治疗配合疫情防控的,属于严重违反劳动纪律的行为,用人单位可以依法解除劳动合同。
78、针对疫情等特殊情况,用人单位如何优化规章制度?
答:疫情期间用人单位的正常办公受到较大影响,深圳市各区针对各个社区的不同防控情况,提出了相应的居家办公要求,以配合全市的疫情防控。在疫情防控期间,由于用人单位的工作状态出现变化,线上办公和培训的需求出现,我们建议用人单位可以通过线上培训+线下签署等方式,对现有规章制度进行优化,例如但不限于:将国家和地方的疫情防控要求写入规章制度,并将拒不配合疫情防控的行为规定为违反规章制度,并规定相应的纪律处分措施;结合居家办公的要求,对本单位居家办公期间的出勤管理、工作汇报、绩效考核等具体事项,作出细化的规定。
第九章 涉疫争议处理
79、受疫情影响,不能及时申请仲裁的,怎么办?
答:时效中止,可以顺延。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电〔2020〕5号)第三条规定:“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。”
80、受疫情影响发生劳动争议调解成功后,如何有效防范对方反悔?
答:可及时申请司法确认。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十四条第二款规定:“调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。”第十五条规定:“达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。”
《最高人民法院印发<关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见>的通知》第十一条规定:“经《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的调解组织调解达成的劳动争议调解协议,由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有合同约束力,当事人应当履行。双方当事人可以不经仲裁程序,根据本意见关于司法确认的规定直接向人民法院申请确认调解协议效力。人民法院不予确认的,当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”
人力资源和社会保障部对涉疫劳动争议高度重视,要求各级各部门要认真学习贯彻习近平总书记关于疫情防控工作的一系列重要指示精神,坚决贯彻落实党中央决策部署,高度重视当前特殊时期劳动关系运行中出现的突出问题,加强劳动关系风险监测和研判,引导企业与职工共担责任共渡难关。要充分发挥第三方机制在保企业、保就业、保稳定中的独特作用,深入分析当前劳动关系形势,结合实际帮助企业制定复工复产的措施,联合各方力量共同行动,加大对特殊时期企业劳动关系处理的指导服务,确保劳动关系总体和谐稳定。因此,处理涉疫劳动争议应当保就业、保稳定,在现行法律框架下,确保劳动关系总体和谐稳定。
用人单位与劳动者就涉疫劳动争议达成和解协议,或者在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议的,为避免对方反悔,可以共同向用人单位住所或者人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认,经过司法确认的调解协议将具有法律强制执行力,任何一方不履行调解协议的,可以申请人民法院强制执行。