建设工程分包合同“背靠背”条款法律分析

     在建设工程分包领域，编制分包合同时经常出现“背靠背”的条款。“背靠背”条款是指通过分包合同的约定，分包人承担并履行与分包工程相关的主合同规定的总包人的责任与义务，主合同中相关合同条件、工作范围、规范、图纸、责任与义务等对分包人具有同样的约束力。分包人承担主合同下的相同义务并非来自于法律的直接规定，而是通过“传导条款”以明示的方式来实现的。常见的分包合同“背靠背”条款包括合同终止条款的“背靠背”、合同变更条款的“背靠背”、工期延误责任条款的“背靠背”等。司法实践中最常见的是工程支付条款的“背靠背”，因此本文主要分析“背靠背”的工程款支付条款。

一、“背靠背”条款的表现形式及法律效力分析

我国的建筑市场上，业主单位拖欠工程价款的现象较为常见。通常，总承包人不能因未收到业主支付工程款来对抗分包人，合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。这样的环境下，结果就是总承包人自己的工程款尚未收到，还反而要替业主垫付分包工程款。总承包人基于价款拖欠风险分担和转移的需要和考虑，在选择专业分包单位时经常要求在分包合同中约定业主向总承包人支付工程款是总承包人向分包人支付分包价款的前提，以此来分担和转移拖欠风险。合同中常见的表述为：“甲方（总承包人）在收到业主支付的工程款项后，扣除相应的管理费用于10天内支付给乙方（分包人）”。当业主迟延付款或拒付工程款时，总承包人根据此条款也对分包人拒付工程款。

“背靠背”付款条款的效力一直存在争议。从合同法理论来分析，不能得出“背靠背”条款无效的结论。合同法第五十二条规定合同无效的5种情形为：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。“背靠背”条款不存在欺诈胁迫的问题，也不损害第三人利益或者国家利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。因此，“背靠背”条款不能简单的认定无效而排除适用。在国际工程领域，国际咨询工程师联合会出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同条件》中第16.3款就是明显的“背靠背”条款。

然而，在许多情况下“背靠背”条款的履行严重损害了分包人的利益。在签订分包合同时，越来越多的总承包人利用自己的优势地位设置“背靠背”条款以规避风险，而分包人只能被动接受。在合同履行过程中，分包人并不与业主直接发生关系，很难取得业主实际支付工程款的凭据，也因此很难及时向总承包人主张工程款。总承包人经常截留分包人的工程款。此外，很多情况下业主支付工程款时是笼统支付，并不具体区分是哪一部分的工程款，这样也导致了分包人追索工程款极为困难。因此，司法实践中，大量的“背靠背”条款是得不到人民法院的支持的。我们下面具体来分析几个案例。

二、几个涉及“背靠背”条款案例的判决

在江苏顶峰型材有限公司与江苏三善建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案【案号：（2014）宿中民终字第0098号】中，法院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同虽约定“工程验收合格后根据城投公司付款付至总价的95%”，但双方对该条款的理解存在争议。鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。再者，三善公司主张城投公司支付其工程款仅付至合同总价的77%，亦未能提供证据加以证实。三善公司自认涉案房屋已经部分交给业主使用，故应当视为工程合格。在双方合同条款对“根据城投公司付款”约定不明的情况下，三善公司对于已投入使用的涉案工程，应当按照合同约定向顶峰公司支付合同总价95%的工程进度款。对于三善公司提出因城投公司未对其支付工程款至80%，顶峰公司95%的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。

在陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉一案【案号：（2014）三民终字第199号】中，法院认为，陕西建工集团设备安装有限公司与赵宇鹏在分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西建工安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵宇鹏”的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（PayWhenPaid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，赵宇鹏完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。

在贺惠青与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷上诉一案【案号：（2013）浙甬民二终字第769号】中，按分包协议的约定：被告应当在工程完工后，依建设方汇入款的比例支付总价的98%，尚余2%作为工程质量保修金。……故涉案的水电安装工程保修期的截止日期应为2011年11月底，上诉人不能提供证据证明其按约与建设方及时进行结算，离工程竣工验收合格已逾四年，分包协议也未约定工程款支付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件。因此，原审法院认定分包工程全额付款条件已成就，符合合同约定及生活常理，并无不当。

在重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案【案号：（2014）济民五终字第182号】中，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于之规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同第15.5条的约定：“甲方（指山东路桥公司被上诉人）在收到业主拨付的工程款后及时向乙方（指重庆智翔公司上诉人）支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，该约定也从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司其支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。业主虽然已经向山东路桥公司支付了1.8亿多元的工程款，但主要是支付的前期完工的工程款。业主支付桥面铺装工程款的比例约30.16%，山东路桥公司支付重庆智翔公司分包的工程的比例为48.322%，达到业主支付给山东路桥公司的付款比例。重庆智翔公司认为原审法院认定被上诉人与业主方的付款比例错误，合同约定的支付条件已经具备，证据不足，本院不予支持。

三、案例分析与实务对策

上面四个案例是笔者从涉及“背靠背”条款的判例中挑选出来的较典型的案例，基本反映了人民法院的普遍态度。其中，第四个案例重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案是笔者找到的唯一的一个支持了总承包人的付款条件未成就主张而驳回分包人诉讼请求的判例。由此可见，虽然很多总承包人设置了“背靠背”条款，但在诉讼中得到支持的比例并不高。

从前面三个案例我们可以看到，人民法院充分考虑了公平的原则，也考虑到了合同履行过程中总承包人和分包人的过错问题。在付款条件不明确、业主是否付款难以查清或分包人长期未取得分包款的情况下，分包人的权益极易受到损害。人民法院均要求总承包人举证证明已积极向业主追索工程款，并以总承包人未达到这一要求而支持了分包人的主张。

第四个案例重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中，总承包人的抗辩得到法院的支持，主要是基于两点：首先，在合同履行过程中，业主支付的工程款能够与分包工程对应；其次，总承包人已经向业主申请支付相应款项，且在诉讼中已经向法院提供了相应证据。

上述案例给我们的启发是，在设置“背靠背”条款时，要注意将条款细化以具备充分的现实履行性。例如，合同中约定，在向业主申报工程款时应将分包工程款单独列项；业主支付工程款时让监理单位或分包人参与，以便证明实际收到的工程款金额等。在合同履行过程中，如果因业主未及时付款而不能对分包人进行付款，应当以书面函件形式说明不能支付分包工程款的理由。在业主拖欠工程款较长时间时，一定要及时提起诉讼。如果是业主指定分包，尽量争取将业主作为合同一方拉入到分包合同关系中来。

总承包人在面临诉讼时，应当充分准备积极应诉，主要是要做好以下几个方面：

第一，举证证明分包款项尚未收到。虽然这是消极事实，但总承包人仍然应当尽最大努力获取相关证据，例如就付款情况向业主发函、与业主签署对账单等。

第二，举证证明已积极向业主追索工程款。例如，向法院提交追讨工程款谈判记录、律师函、案件受理通知书等。

第三，明确分包人的责任。例如，分包工程质量问题导致业主拒付工程款、分包人不及时提供结算资料、总承包人提供了便利让分包人向业主追讨工程款等。