建设工程“黑白合同”法律实务探析

 【摘要】在我国建设工程施工项目中,发包方与承包商签订“黑白合同”的情况比较普遍,但我国相关法律法规对“黑白合同”并没有相关的定义。黑白合同具有复杂性及隐蔽性，实践中对于如何认定以及处理存在不同的观点。笔者在本文中界定了黑白合同的概念，区分是否依法必须招标项目，同时结合市场发展的需要尝试科学地认定黑白合同的法律效力，为建设工程施工企业及司法实践提供有益的参考。

　　一、黑白合同的概念

 

　　在我国建设工程施工项目中,发包方与承包商签订“黑白合同”的情况比较普遍,但我国相关法律法规对“黑白合同”并没有相关的定义。建设工程施工“黑白合同”最早见于2003年10月全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》(以下简称:《人大报告》),《人大报告》指出:“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《合同法》、《招标投标法》和《建筑法》的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益。在检查中,检查组了解到这个问题不仅相当普遍,而且难以查处。”

 

　　“黑白合同”一般是指在建设工程招标发包过程中,合同双方当事人出于某种利益考虑,对同一建设工程施工项目签订了在工程价款存在明显差额或者其他合同实质性内容上存在较大差异的两份或两份以上的协议,其中一份协议向有关政府监管部门作了登记、备案,该备案的合同称为“白合同”，另外一份则以承诺协议等形式约定了前合同仅用于登记、备案而不作实际履行,并且在此份协议中约定了新的合同内容，该新的实际履行的合同称为“黑合同”。“黑白合同”并非一个具体的合同,而是对法律监管的一种规避行为，相关法律规制散落在招标投标法及相关司法解释的内容中。我国现行唯一有效的专门针对建设工程黑白合同的法律文件是2004年最高院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

 

　　二、黑白合同的法律效力

 

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同纠纷司法解释》”）第二十一条之所以规定应当以备案的中标合同作为结算依据，是因为“黑合同”违反了《招投标法》第三十二条对串通招投标行为的禁止;第四十三条规定的在确定中标人之前对招标人与投标人就建设工程施工合同的实质性内容谈判行为的禁止;以及第四十六条规定的中标后招标人和中标人不得再行订立违背招投标合同实质性内容的协议。但是在司法实践中《施工合同司法解释》第二十一条并不完全适用，黑白合同的法律效力不能简单地认为有效或无效，实践中对其效力的认定也较为复杂。为了有效区分“黑白合同”在不同情况下的法律效力，笔者从建设工程合同与招投标紧密关系的角度，根据是否依法必须招标项目以及黑白合同的签订时间对其法律效力进行分析。

 

　　（一）依法必须招标项目“黑白合同”的效力

 

　　为了国家及社会公众利益，我国《招标投标法》规定，在我国进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法实施条例》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》详细地规定了必须经过招投标程序的建设工程施工项目范围,另外我国各个地方也分别根据地方特点制定了相应的招投标实施细则等地方性法规、规章及其他法律规范性文件。现根据依法必须招标项目中的“黑白合同”签订的不同时间对其效力进行分析：

 

　　1、中标前签订“黑合同”。

 

　　即在招投标之前，双方已就承包合同内容私下签订实际履行的合同。标前合同实践中主要表现为是在招投标之前，招标人与潜在的投标人进行施工合同实质内容的谈判，双方约定按招投标之前签订的合同履行，在中标后按招投标文件签订的合同不作实际履行。之后，招标人再按照政府监管部门要求举行招投标，签订用于备案的合同。甚至有的项目在进行招投标之前施工企业就已进场施工。该行为属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为。

 

　　依据《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。《施工合同纠纷司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。所以，这种情况下，无论是中标前签订的“黑合同”还是备案的“白合同”，均应认定为无效。

 

　　对于合同无效，工程已竣工验收的合同该怎么结算呢？《施工合同纠纷司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在备案合同与双方实际履行合同均无效情形下，应参照双方实际履行的施工合同结算工程价款。浙江省高院也规定,出现上述当事人违法进行招标投标导致中标无效的情形时,应当参照《施工合同纠纷司法解释》将符合双方真实意思表示且在实际中履行的合同作为结算依据。但笔者认为上述规定有一定的缺陷,因为在串标、围标等行为导致中标无效的情况下,往往伴随着贪污受贿等非法行为,所以在施工中实际履行的合同可能违反市场经济规律,不利于维护公共利益。所以笔者认为，符合双方真实意思，经法院、仲裁机构认定公平合理,并未损害到社会公共利益的实际履行的合同才适合作为结算的依据。

 

　　2、签订中标合同后再签“黑合同”

 

　　根据《中华人民共和国招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据司法实践，实质性内容主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分，而其变更不是一般的合同内容变更。根据《施工合同纠纷的司法解释》第2l条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。司法实践中对于依法必须招标的项目，此类“黑合同”一般被认定为无效，例如下面的案例：

 

　　2011年德清申达机器制造有限公司对一施工项目进行公开招标，恒德建设有限公司中标，2011年9月，双方签订建设工程施工合同并对该合同进行了备案，合同约定按单价结算，2013年9月，恒德公司向申达公司提交工程结算书，结算价为三千九百六十多万元。2013年10月，双方通过协商签订补充协议，约定工程总价按审核价下浮1.5%，并且恒德公司全额免费承建围墙造价750000元。2014年9月原告恒德建设有限公司向浙江省德清县人民法院提起诉讼，认为补充协议违反了法律强制性规定，应为无效，请求法院判令被告德清申达公司按原备案合同约定支付结算款。

 

　　2014年12月一审法院作出判决，认为恒德公司与申达公司以补充协议的方式对工程造价进行了调整，属于对中标合同内容的实质性变更，为“黑合同”，根据招标投标法及相关司法解释，工程结算价格应以中标备案的合同为准，判令被告按原备案合同支付工程结算款。被告不服提起上诉，2015年5月，二审法院维持原判。

 

　　然而，由于建设工程施工工期长，具有不确定性的特点决定了施工合同签订后难以一成不变，如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容如工程设计变更、价款调整、工期的缩短或延长等作出修改的，这类因情势变更导致的合同实质内容的变更是否会导致合同无效呢？从各地法院出台的建设工程施工黑白合同纠纷案件的相关指导性文件上来看，不同的法院对待该问题持不同的态度。

 

　　浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）》认为“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。浙江省高院的处理原则是，应当缩小黑白合同的认定范围,即认为因情势变更,不可抗力等原因导致当事人双方对招投标备案合同进行变更的,不宜认定为施工黑白合同纠纷案件,从而不否定此种情况下补充协议的效力。

 

　　重庆市高院的有关指导性法律文件认为:“强制招投标施工项目中的建设工程施工合同,双方当事人就合同价款产生争议时,应以备案合同作为结算依据”。重庆市高院的审判思路为当事人双方只要对招投标标备案合同进行变更,即是对于必须招标项目的“黑白合同”纠纷案件,就应当按照《司法解释》第二十一条的规定处理，从而否定情势变更补充协议的效力。

 

　　情势变更一般是指合同依法签订后,由于不可归责于当事人的原因,履行合同的基础发生了变化。如果继续维持合同的效力,将产生显失公平的后果,在这种情况下,民法赋予受不利影响的相关当事人有权请求变更或解除事前签订并且生效的合同。回归建设工程项目中，如因社会原因当建材价格上涨的幅度远远超过了施工单位的承受能力,远超出承建施工单位的预判范围,如果合同当事人仍按原合同约定的义务履行合同将对承包人产生严重有失公平的结果。此时,在其没有损害社会利益的情况下，允许施工方就合同价款请求变更会更有利于项目的顺利进行，同时也符合双方当事人的利益。所以笔者比较认同浙江省高院的审判思路，即不应一概否定情势变而签订的黑合同的法律效力，在其没有损害社会利益的情况下，相关补充协议应成为正当的结算依据，毕竟合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。

 

　　从诉讼程序上来说，为能得到法院的认可，建议主张变更的一方注意收集证据证明合同情事变更的情形成立，并建议将补充协议拿到原合同备案部门进行备案。

 

　　（二）非依法必须招标项目“黑白合同”的效力

 

　　在建设工程项目中，有些项目不属于招标投标法规定必须招标的项目，但是为了符合当地政府的监管或者为了更好地挑选合适的施工方，有些招标人依旧采取招标方式选择施工单位。在招标投标过程中，为了规避当地政府的监管或者由于其他客观原因签订了“黑白合同”。笔者认为，在非强制招投标项目中,中标前签订黑合同应属无效，但是中标后签订黑合同，应当承认“黑合同”的法律效力。

 

　　1、非依法必须招投标项目中,中标前签订“黑合同”无效。

 

　　《招标投标法》第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，所以自愿进行招标投标活动的项目，其一样受到《招标投标法》的约束。《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《合同法司法解释二》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。中标前签订黑合同违反的是《招标投标法》第32条的规定“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会利益或者他人的合法权益”，《招标投标法》第53条规定了违反的后果“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”，因此该规定属于效力性强制性规定。当事人串通投标，在中标前签订黑合同的，其违反了法律效力性强制性规定，黑白合同均无效。这有利于《招标投标法》实现规范社会招标投标活动的目的，同时也是维护市场竞争秩序的需要。

 

　　2、非依法必须招投标项目中,中标后签订的“黑合同”理应有效。

 

　　对于非依法必须招标项目，中标后另行签订与中标备案的合同实质性内容不一致的“黑合同”，其是否具有有效，相关法律法规没有明确的规定，各地法院审判意见也不一。深圳中院《关于审理建设工程施工合同若干问题的意见》第17条明确规定“当事人就同一工程签订的建设工程施工合同的实际内容与招标文件不一致发生争议的，应当以招标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。”《安徽高院审理施工合同纠纷指导意见（二）》第七条规定“不属于依法必须招投标的建设工程，发包人与承包人另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持”；绍兴市中级人民法院民事审判庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（实行）》第十条“……法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，可结合案件实际、衡平当事人利益予以认定”。深圳中院的态度是完全否认“黑合同”的效力，安徽高院认可了非依法必须招投标的建设工程项目中黑合同的效力，绍兴中院的态度不太明朗。

 

　　中标后签订的黑合同违反的是《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离实质性内容的其他协议”，而对于违法本条款的法律后果按《招标投标法》第五十九条规定，仅承担“责令改正”或者“罚款”的行政责任。因此不能认定该条款是效力性强制性规定，应当认定为管理性强制性规范。所以中标后签订的黑合同并不能因为违反《招标投标法》管理性强制性规范而无效。另外，非必须招标项目一般为自建厂房或者金额较低的建设工程项目，其不涉及国家和社会公共利益，招标人采用招标投标方式选择施工方体现更多的是双方的意思自治，根据合同相对性原理，招标方和中标人就项目后续签订补充协议不会干涉其他投标人，亦不会对其他投标人的利益产生实际的影响。笔者认为，对于非依法必须招标项目，当事人的意思自治高于地方政府关于招标投标活动的监管和干预，中标后签订的“黑合同”也并不属于《合同法》规定的无效合同，所以此情况下的“黑合同”应有效。

 

　　三、结语

 

　　建设工程“黑白合同”是当前建筑市场普通存在的现象，短期内不可能完全消失，这也是行业内法律人员不可回避的问题。但由于黑白合同具有复杂性及隐蔽性，实践中对于如何认定以及处理存在不同的观点。处理黑白合同问题首先应清晰界定黑白合同的概念，其次区分是否依法必须招标项目，同时结合市场发展的需要进行正确认定。对建筑方与施工企业来说，应准确把握各地司法实践的差异，并进一步加强合同法律风险控制,从而减少“黑白合同”风险的发生。如要从根源上解决黑白合同问题，其不仅需要立法者统一完善立法,司法者合理解释法律,同时需要执法部门加强执法。