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替人担保风险大,担保时应该注意哪些问题?

来源: 作者: 发表时间:2016-10-10 阅读数:

 

 

借钱替人担保应注意哪些法律问题?首先应确定,他人为您建立的担保为一般保证还是连带责任保证。其次,如果他人在保证合同中与债务人约定承担连带责任或者没有约定再或者约定不明确的,都应当按照连带责任保证承担保证责任,即您有权越过实际债务人而向第三人请求偿还债款。下面为您详细介绍。

 

一、替人担保应注意的法律问题

 

担保人一般都是当债务人不履行债务时,在担保合同约定的义务范围内承担担保责任。如果担保的形式是一般保证的话,保证人有先诉抗辩权,在债权人没有起诉债务人或执行仍不能实现债权之前,保证人是可以拒绝承担保证责任的,但如果是找不到债务人的话,保证人此时是不能以先诉抗辩权来抗辩债权人的。如果担保形式是抵押或质押,债务人跑掉了,债权人在实现不了债权的情况下可以通过变卖、拍卖担保人提供的担保物来实现债权。

 

首先应确定,他人为您建立的担保为一般保证还是连带责任保证。根据我国法律的规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证;而当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证,如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

 

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,而连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行其届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任

 

因此,按照您的描述,首先如果第三人为您建立的担保是一般保证的话,则债权人您先应对实际履行的债务人,即对您朋友提起诉讼要求其还款,如果已经对其提起诉讼并对其财产依法强制执行仍不能履行债务,则您才可以请求第三人承担担保责任,但如果您朋友变更住所,导致您要求其履行债务发生重大困难,或者您朋友已经破产,案件已经被法院受理,应中止执行程序,再或者第三人书面放弃此项权利的,您可以直接找第三人偿还债款。

 

其次,如果他人在保证合同中与债务人约定承担连带责任或者没有约定再或者约定不明确的,都应当按照连带责任保证承担保证责任,即您有权越过实际债务人而向第三人请求偿还债款。

 

二、民间借贷有风险,替他人担保先“自保”

 

按照我国《担保法》规定,当债务人不能履行债务时,担保人有代为清偿的义务。民间借贷有风险,替他人担保先“自保”。

 

首先,弄清自己的担保责任。根据我国《担保法》规定,保证担保有两种方式,即一般保证和连带责任保证。在一般保证的状况下,债权人只有通过诉讼途径向债务人先行追偿,在债务人的财产被执行后保证人才对不足部分承担责任,担保的风险相对小些。但在连带责任保证中,债权人有权向主债务人和保证人中的任何一人要求偿付债务,保证人的财产随时可能接受法院执行,担保的风险相对要大。因此,在为他人作担保时,担保人应尽可能提供一般保证。

 

其次,多方考察被担保人的信誉,摸清被担保人偿还债务的能力及其负债多少,切不可碍于情面,不假思索,盲目地做担保人

 

最后,要求被担保人提供反担保。根据我国《担保法》规定,在债务人要求为其作担保时,担保人有权要求其提供相应的人或物作为其承担担保责任的前提条件。反担保的设立实质上是对担保责任进行分担,在担保责任较重的合同中,反担保责任设立越大,各担保人承担的担保责任就越小,其财产损失的风险也相对减少。因此,在为他人作担保时,担保人最好要求被担保人提供反担保以“自保”。

 

在新的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中,废除了“四倍利率”的限制,重新划定了利率的“两线三区”,除了明确规定年利率小于24%的部分完全受法律保护、大于36%的部分不受法律保护外,还给留出了一段24%到36%之间的“市场利率空间”,给了民间借贷平台的运作更多弹性。该司法解释自2015年9月1日起施行。

 

【法律依据】

 

《中华人民共和国担保法》

 

第十七条 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

 

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

 

有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:

 

(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

 

(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

 

(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

 

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

 

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

 

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

 

第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。

 

抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。

 

第三十一条 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

 

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

 

第二十六条 规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

 

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

 

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