借腹生子产生争议，孩子抚养权归谁

 

    写在前面

    “借腹生子”“代人受孕”无论从法律上、道德上还是医学上一直都是一个备受争议的话题。因为大部分人认为这一行为与社会道德和法律相违背，所以它长期以来都是“地下交易”。那么，代孕行为是否合法，代孕所生的子女到底具有什么样的法律地位？

 

    案情描述

    李向天（化名）与妻子均系本科毕业学历，结婚后生育一女，李向天名下有许多房产，堪称当地一富商，然而，女儿在18岁成人那天遭遇横祸，不治身亡。妻子痛苦不堪，李向天心疼妻子但是无奈妻子已过生育年龄，于是花重金找到一家“代孕中介”，通过中介找到了代孕女子赵芳（化名），签下代孕协议。一年后，赵芳生育一男孩，李向天夫妇按照约定交付给赵芳一定经济费用后要求接替孩子抚养权，赵芳以孩子尚在哺乳期为由拒绝将孩子交过对方，后李向天夫妇同意一年后再要孩子，然而一年后赵芳又反悔，一来赵芳确实与自己所生儿子产生母子情节，二来是想以此讹诈李向天夫妇。李向天夫妇第二次受遭受拒绝，什么愤怒，诉至法院要求判决孩子的归属权。

 

    法庭宣判 孩子随母

    在庭审过程中，法官认为，根据法律规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

    最终，法官判定将非婚生子女判决给赵芳抚养，李向天需支付给赵芳抚养费64万元至以非婚生子女名义开立的银行账户。同时为了保证金额全部用于抚养孩子成长，赵芳可每月支取3000元，李向天有权对孩子抚养费的使用情况进行必要监督；赵芳当月支取的抚养费如超过3000元，应征得李向天的同意。

 

    律师说法

    一、代孕协议不受法律保护

    代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定。关于代孕协议的效力也颇受争议。

    一种观点认为，代孕协议一律无效。

    原因从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。

    另一观点认为代孕协议是否有效，不能一概而论，笔者同意这一观点。

    第一，在不规避法律、不违反国家法律、行政法规强制性规定、不违反国家、集体、他人合法利益、且系双方真实意思表示情况下，以夫妻双方的受精卵植入代孕者体内生育的形式而签订的代孕协议应该是有效的。因为这种代孕行为实际上是人的一种生育权的延伸，即妻子无能力自己生育，但其卵子是成熟可受孕的，同时在不违背不侵犯他人合法权益的情况下，夫妻双方有权选择某种方式来实现他们的生育权，并拥有自己的孩子。

    第二，若以委托男方的精子与代孕者卵子相结合的形式而签订的代孕协议应是无效协议。这个时候因为使用的不只是代孕者的子宫，还有代孕者的卵子，卵子作为一种物或商品进行交易、买卖，是法律所不允许的。

 

    二、代孕所生子女的法律地位

     (一)经过夫妻一致同意，夫(妻)一方供精(卵)，第三人供卵(精)(或代孕母亲供卵)而实施的代孕

    最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”本案即属于此种情形。

    (二)由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕

    由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。

    (三)未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲(或第三人)供卵而实施的代孕

    所生子女应为夫的非婚生子女，对此，在法律规定的期限内，妻可以行使婚生子女否认权(如果实施代孕后妻子同意的，可不行使该否认权)，否认该子女为自己的亲生子女，不承担母亲的责任，供卵者及代孕母亲与该子女不发生母子女关系。

    (四)未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应为妻的非婚生子女。

    对此，在法律规定的期限内，夫可以行使婚生子女否认权(如果实施代孕后丈夫同意的，可不行使该否认权)，否认该子女为自己的亲生子女，不承担父亲的责任，供精者及代孕母亲与该子女亦不发生父母子女关系。

 

    结  语

    法律上应对代孕做下相关规定，既要使不能生育的父母最大程度地行使并实现自身的生育权；同时又要有所限制，制止并禁止那些以非法盈利为目的的不正当的代孕行为，使代孕所生子女真正得到合法的法律地位和身份。